Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 18/11/2019

Ancora sul principio della rotazione negli appalti pubblici, sentenza Consiglio di Stato del 5 novembre 2019 n. 7539 - G.G.

L’ennesima pronuncia del giudice amministrativo di primo grado sul principio in questione.
Si rilegge nel provvedimento di giustizia amministrativa:
“L’art. 36, comma 1 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti) impone, infatti, alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Consiglio di Stato 12 settembre 2019 n. 6160) in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Consiglio di Stato 4 giugno 2019 n. 3755)”
In questo quadro afferma il Consiglio di Stato che “In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Consiglio di Stato 12 giugno 2019 n. 3943;  5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).”
Ancora dal testo: “Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida ANAC di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 e, per ultimo, aggiornate con Delibera ANAC 10 luglio 2019, n. 63, prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.”.
“Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.
“In conclusione, deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento che impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.”.
 Come ad esempio il riaffido dell’appalto al pregresso affidatario si considera consentito grazie al  “grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.