Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 18/03/2018

Appalti e rotazione dei concorrenti: diverse interpretazioni – Tar Lombardia 380/18 e Linee guida n. 4 ANAC

L’art. 36, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 50/2016, fra gli altri criteri, prevede il criterio “di rotazione degli inviti”. Sul punto, il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, con sentenza n. 380 del 9 febbraio 2018, ha voluto chiarire la portata di tale previsione normativa.

I giudici amministrativi hanno ribadito che non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente (incumbent), non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile (cfr. Tar Toscana, sez. II, 12 giugno 2017, n. 816 e Tar Veneto, sez. I, 26 maggio 2017, n. 515).

Il principio di rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, ma allo stesso principio non si può attribuire una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti.

Da ciò discende che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la giurisprudenza si è espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.

Pertanto, ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto.

Il criterio di rotazione è stato recentemente confermato e sottolineato anche nelle Linee guida ANAC n. 4 (di attuazione del d. lgs. n. 50/2016, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, aggiornate al d. lgs. n. 56/2017 con delibera dell’Autorità n. 206 del 1marzo 2018.

Al punto 3.6. delle Linee guida n. 4, l’ANAC precisa che si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti “con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore di sevizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Le Linee guida specificano, poi, che il criterio della rotazione non si applica per le procedure ad evidenza pubblica aperte al mercato.

Poiché le Linee guida sottolineano che le stazioni appaltanti “di norma” non dovrebbero invitare l’incumbent, al successivo punto 3.7. lasciano impregiudicata l’autonomia e discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti di affidare ovvero di invitare l’operatore economico uscente, purché ne sia giustificato il carattere eccezionale in una motivazione che deve tenere in debito conto:

-) la particolare struttura del mercato;

-) la riscontata effettiva assenza di alternative;

-) il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale;

-) la competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Per quanto, invece, riguarda la scelta di affidare ovvero di invitare il candidato che abbia preso parte alla precedente procedura selettiva ma che non sia risultato affidatario, la motivazione della stazione appaltante deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

Come ribadito dalla sentenza in epigrafe, le Linee guida di ANAC devono essere considerate quale “atto di natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge”. Pertanto, le stazioni appaltanti devono certamente favorire il massimo livello possibile di partecipazione degli operatori economici (in specie delle piccole e medie imprese), ma nel rispetto dei criteri di economicità e dei livelli qualitativi che (anche) il/i contraente uscente/i possono assicurare.