Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 16/10/2018

Appalti pubblici e principio di rotazione degli operatori economici – Tar Puglia 1412/18

Una pubblica amministrazione ha pubblicato un avviso pubblico per la manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata, ex art. 36, comma 2, lett. b), Codice degli appalti pubblici, mediante R.d.O sul MEPA, prescrivendo quale requisito formale di partecipazione, l’iscrizione al portale MEPA per la presentazione dell’offerta.

Tra gli ammessi a partecipare alla procedura negoziata è risultato anche il contrante uscente: al riguardo, l’amministrazione procedente ha motivato l’opportunità di garantire la partecipazione del medesimo operatore economico “in virtù del numero limitato di manifestazioni di interesse a partecipare ritenute valide, dell’elevato livello di soddisfazione maturato nel corso del mandato svolto a favore” della pubblica amministrazione procedente, nonché “della buona esecuzione di esso”.

In esito della procedura, la migliore offerta è risultata proprio quella presentata dalla ditta uscente, che è stata dichiarata aggiudicataria.

Il secondo classificato ha impugnato la delibera di aggiudicazione del servizio motivando, tra l’altro, la violazione del principio di rotazione, ossia l’obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente.

Il Tar Puglia, Lecce sez. I, con sentenza 2 ottobre 2018, n. 1412, ha accolto il ricorso stabilendo quanto segue:

-) per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese;

-) sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento);

-) conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento;

-) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha statuito che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti "sotto soglia", nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. sentenze nn. 2079/2018 e 5854/2017);

-) le Linee Guida n. 4 del 2016 di ANAC, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l'obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall' esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell'operatore economico;

-) la stessa Autorità Nazionale Anticorruzione ha ammesso che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Alla luce di quanto sopra richiamato, i giudici amministrativi pugliesi hanno – dunque – confermato che “per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.”, tutelata a livello comunitario.

Condizione, che a loro giudizio, non si può registrare nel caso di specie, atteso che:

-) l’Amministrazione procedente ha formalmente – e sostanzialmente - esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016, limitando, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”;

-) di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame.

Infine, il Tar giudica la motivazione resa dalla Stazione appaltante in ordine alla scelta di invitare il gestore uscente “come illogica e contraddittoria: invero l’Amministrazione, da un lato, ha voluto ridurre il numero delle ditte ammesse a partecipare imponendo il requisito di partecipazione dell’iscrizione al Portale”. Dall’altro, la stazione appaltante ha ritenuto di ammettere l’operatore economico uscente “in virtù del numero limitato di manifestazioni di interesse pervenute”.

Nelle procedure c.d. “sotto soglia”, le stazioni appaltanti, alla luce della sentenza de qua, dovranno prestare molta attenzione alla “posizione” dell’incumbent, motivando chiaramente e in modo circoscritto le ragioni dell’eventuale invito anche all’operatore economico uscente.