Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 24/04/2018

Appalti pubblici: la disponibilità del centro cottura vale solo dopo la stipula del contratto – Tar Campania 2083/18

Il TAR Campania, Napoli, Sez. II, con sentenza 3 aprile 2018, n. 2083 ha affrontato un tema di sicuro interesse per l’attività sia degli enti locali sia delle aziende sanitarie locali.

Una cooperativa sociale si è vista esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica in quanto ha dichiarato di avere nella propria disponibilità un centro di cottura, come quello richiesto dal bando, che era stato dichiarato inagibile.

I giudici amministrativi campani hanno evidenziato che “il possesso di un centro cottura si pone non come requisito di partecipazione bensì di esecuzione dell’appalto, né il requisito della regolarità dal punto di vista del profilo edilizio-urbanistico è tale, sempre nello specifico caso, che non possa eventualmente intervenire nelle more della stipula nel caso di eventuale aggiudicazione.” Il Tar riconosce che trattasi di un “elemento materialmente necessario per l'esecuzione del contratto di appalto del servizio di mensa scolastica, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l'Amministrazione l'interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio”. Contrariamente sostenendo, a giudizio del Tar campano, si finirebbe per avvallare “un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell'aggiudicazione definitiva, un centro di cottura, reperendo - con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario- immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa.”

Pertanto, nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento del servizio di refezione scolastica, la disponibilità del centro di cottura deve qualificarsi come un requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara. E’ questo un principio affermato anche dall’ANAC, in specie alla luce dei principi di libera concorrenza, libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi e parità di trattamento. Da ciò discende che la mancata dimostrazione del possesso di tale requisito non può costituire motivo di esclusione dalla gara.

I concorrenti devono dichiarare, in fase di partecipazione alla gara, esclusivamente l'impegno alla disponibilità di un centro di cottura ma non già l'effettiva disponibilità di esso (da comprovare, invece, in caso di aggiudicazione).         

Considerando l’alea della gara, a giudizio del Tar, “è in realtà sufficiente, anche ai fini del rispetto della par condicio, che vi sia una formale dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro di cottura, sulla cui base la Stazione Appaltante potrà poi pretendere a pieno diritto che sia acquisita la disponibilità effettiva della struttura, ciò ai fini della stipula e della successiva esecuzione del contratto d'appalto.”

In ultima analisi, in quanto requisito di esecuzione, la regolarità del centro cottura non risulta necessaria al momento della presentazione della domanda, ma solo al momento della stipula. E nel caso di specie, i giudici amministrativi hanno altresì ritenuto che “non appare neanche determinate la circostanza che, stante la necessità di indicare in sede di offerta il centro cottura prescelto, la mancata idoneità dello stesso al momento dell’offerta fosse legata a un fattore sostanziale, quale il profilo della carenza del titolo urbanistico-edilizio.” La mancanza di idoneità non appare sufficiente a rendere ab origine del tutto inaffidabile l’offerta, in quanto non può escludersi, considerata la natura del profilo di irregolarità, che la stessa venga superata nelle more della procedura di gara o all’esito dell’aggiudicazione, ovverosia che, in caso di aggiudicazione, la ditta possa acquisire il detto requisito in tempo utile ai fini della esecuzione del servizio.

I giudici hanno valorizzato la posizione degli imprenditori, e in particolare di quelli sociali: agli stessi è riconosciuto il diritto di presentare la propria offerta, per la cui successiva ed eventuale aggiudicazione si impegnano ad adempiere a quanto richiesto nel capitolato di gara.