L'accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis cpc svolge essenzialmente una funzione deflattiva del contenzioso civile ed è stato ideato non tanto per costituire una prova prima del processo ma una prova in luogo dello stesso, che attraverso tale strumento si tende ad evitare. Infatti, il legislatore nella ideazione dell'istituto ha tenuto presente i due seguenti obiettivi: a) consentire ad un soggetto terzo e neutrale (il CTU) di far conoscere alle parti, attraverso la relazione peritale richiestagli dal giudice, le proprie valutazioni sulla c.d. quaestio facti sottesa alla fattispecie dedotta; b) consentire, quindi, alle stesse di raggiungere una conciliazione mercè un giudizio prognostico sull'esito della lite reso possibile dalle conclusioni delle indagini peritali.

L'istituto sarebbe utilizzabile in tutte le controversie il cui oggetto riguardi la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle parti. Non sarebbe possibile quella che in gergo viene definita "consulenza esplorativa" dovendo il giudice compiere una valutazione di ammissibilità dello strumento processuale, accertando in primo luogo che la richiesta di ATP non sia prima facie manifestamente infondata, rendendo così ultroneo l'accertamento in quanto comunque non utilizzabile in alcun giudizio, e poi che la verifica richiesta abbia un grado elevato di fattualità nel senso che il punto di dissidio tra le parti attenga alla questione tecnica oggetto dello stesso accertamento peritale, non residuando, sulla base di un giudizio prognostico, altre questioni controverse fra le stesse.

"In tema di procedimento civile, l'accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c., non può essere richiesto per accertare l'entità di un credito dovuto dalla Banca in presenza di tasso usurario, attesa la funzione dell'accertamento suddetto, che è quella di scongiurare, ai fini deflattivi, il contenzioso che può sorgere tra le parti e non anche quella di stabilire l'an debeatur, quando il dissidio tra le parti stesse sussiste già in fatto ed in diritto".

Questo l'importante principio affermato dal Tribunale di Napoli con l'ordinanza riservata del 05/12/2016 (v. in Giurisprudenza Massimata Plus Plus 24 ore Diritto) che compendia, in pratica, le principali problematiche, in subiecta materia, che già all'indomani della introduzione dell'art 696 bis c.p.c., avvenuta con DL 35/2005 convertito con la L. 8/2005, hanno impegnato gli operatori del diritto nell'arduo compito di definirne concretamente il campo di applicazione.

La decisione del Tribunale Partenopeo interviene nell'ambito di un interessante dibattito tra i sostenitori che negano, sulla base della c.d. tesi restrittiva, la possibilità di ricorrere al procedimento ex art. 696 bis c.p.c. allorché venga contestato, da parte del resistente, l'an debeatur della pretesa e quelli che opinano, al contrario, per la ammissibilità a prescindere da simili condizioni (c.d. tesi estensiva), laddove viene chiarito che lo specifico scopo dell'Istituto è finalizzato a scongiurare il contenzioso a fini deflattivi, circoscrivendolo a quelle ipotesi in cui il contrasto tra le parti sia incentrato su questioni semplici, suscettibili di accertamento tecnico, risolte le quali è verosimile che esse possono raggiungere un accordo ed evitare la via giudiziaria.

Al contrario, il ricorso allo strumento processuale de quo non sarebbe ammissibile allorquando il dissidio tra le parti sussista in fatto ed in diritto e riguardi l'esistenza, nello specifico e concreto caso, dell'an debeatur, per cui sarebbero configurabili una pluralità di situazioni interpretative che è opportuno siano svolte nella sede, a ciò deputata, della cognizione piena della causa di merito.

E, ciò, soprattutto laddove si consideri che, dalla scelta dell'una o dell'altra tra le più opzioni interpretative prospettabili, dipende anche il tipo di quesito che si va a formulare al CTU e che la loro anticipata definizione, sia pur provvisoria, finirebbe per comportare una anticipazione del giudizio di merito, inidoneo ad orientare le parti verso la conciliazione della lite.

Il caso deciso dal Tribunale di Napoli, riguardava, per l'appunto, la richiesta di una CTU contabile essendosi prospettato nel ricorso ex art. 696 bis c.p.c. la ipotetica applicazione di un tasso di interesse maggiore di quello pattuito e la inadempienza della Banca alle disposizioni contrattuali, dettate in tema di interesse corrispettivo, e normative, di divieto dell'usura. Dunque, una indagine tecnica, quella richiesta dal ricorrente, che necessariamente presupponeva, ricorda il Giudice napoletano, la condivisione di un assunto, tutto da dimostrare, non sotto il profilo contabile ma anche giuridico, essendo stato posto l'interrogativo se il tasso di ammortamento adottato per il mutuo ed "alla francese" fosse contrario al divieto posto dall'art. 1283 CC, in quanto produttivo di interessi anatocistici.

Nella stessa direzione, tracciata dal Tribunale di Napoli, con l'ordinanza in commento, si muovono altri Tribunali, aderendo alla c.d. tesi restrittiva in ordine alle condizioni di ammissibilità dello strumento processuale de quo.

Al riguardo, molte decisioni sottolineano come il ricorso all'art. 696 bis c.p.c. non possa essere proposto ad libidum ammettendosi il conferimento dell'incarico peritale solo quando sia idoneo a risolvere la controversia sull'an e sul quantum e ciò sia possibile perché gli accertamenti abbiano un elevato grado di fattualità (Tribunale di Roma 26/03/2015, in Redazione Giuffrè 2015).

In buona sostanza, quando la decisione della controversia implicherebbe la soluzione di questioni giuridiche complesse o l'accertamento dei fatti che esulano dall'ambito dell'indagine propriamente di natura tecnica, si determinerebbe un inammissibile trasferimento e compressione in sede sommaria di attività istruttorie tipiche del giudizio a cognizione piena (v. ad esempio, Tribunale di Pavia 14/07/2008, Tribunale di Mantova 04/09/2008, Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto 03/03/2009, Tribunale di Spoleto 18/05/2015, Tribunale di Bologna 05/09/2093, tutte in www.Il caso.it nonchè, da ultimo, altra pronuncia del Tribunale napoletano del 20.02.2017. Quest'ultimo veniva adito da una Tizia la quale chiedeva disporsi una ATP al fine di accertare la illegittima applicazione dei tassi usurari statuiti con una banca e dei relativi oneri e costi aggiuntivi sulle somme già percepite rata per rata relative ad un contratto di mutuo del 2006. Ebbene, il Tribunale di Napoli, all'esito di una delibazione preliminare del ricorso, riteneva la inammissibilità della istanza " in quanto finalizzata all'accertamento dell'usura e, quindi, di pretese restitutive e di non debenze che presuppongono assorbenti e preliminari valutazioni giuridiche necessarie al fine della stessa formulazione del quesito al CTU e che risulterebbero in questa sede indebitamente anticipatorie di un giudizio di merito"

Il terreno di elezione del procedimento de quo è proprio quello relativo alle controversie c.d. bancarie, in questi ultimi mesi decisamente aumentate, laddove si discute di nullità del contratto di mutui per la applicazione di interessi che superano il tasso di soglia (usurai).

Spesso accade che in dette cause viene sollecitato l'accertamento della entità del credito, per effetto della applicazione degli interessi usurai ad un contratto di mutuo, che presuppone lo scrutinio e la valutazione di problematiche giuridiche afferenti complessi rapporti contrattuali non suscettibili di condurre ad una soluzione conciliativa dell'insorta lite. Come (a titolo esemplificativo) nei casi già citati esaminati dal Tribunale di Spoleto, da quello di Napoli ( nelle ordinanze sopra ricordate) oltre che dal Tribunale di Vicenza 28.01.2016 (in www. Expartecreditoris 2016) e, di recente , dal Tribunale di Roma con i provvedimenti del 21/07/2014, 19/12/2014, 07/07/2015 e 08/02/2017 ( tutti in www. Expartecreditoris 2014/2015),

In particolare, proprio dal Tribunale Capitolino viene ben sottolineato come l'ammissibilità della richiesta di ATP a fini conciliativi, presuppone che la controversia, ad essa sottesa, abbia come unico punto di dissenso tra le parti ciò che in sede di giudizio di merito possa essere oggetto di CTU, acquisita la quale appare probabilmente le parti potrebbero conciliarsi non residuando – con valutazione da compiersi in concreto ex ante – altre questioni controverse. Si afferma in detti provvedimenti "che compito del consulente tecnico è di percepire, verificare, descrivere e talora valutare economicamente i fatti controversi tra le parti, essendo rimesso solo al giudice decidere questioni di diritto e stabilire la rilevanza giuridica di tali fatti e dichiarare se essi integrino la fattispecie di un diritto soggettivo"

In sintonia con le predette pronunce, vedasi anche Tribunale di Monza 17/03/2015 (in www.IlCaso.it), Tribunale di Frosinone 18/08/2016 e Tribunale di Nocera Inferiore 08.06.2016 (in www.Expartecreditoris 2016) in cui, nell'ATP a fini conciliativi richiesta, si discuteva, per l'appunto, della applicazione ed interpretazione di clausole ritenute nulle per violazione di legge laddove, per poter esperire l'azione restitutoria, sottesa all'indagine peritale richiesta, occorreva accertare in giudizio la questione pregiudiziale della dedotta invalidità, regione per cui non poteva realizzarsi lo scopo deflattivo perseguito dalla disposizione normativa in esame.

Il punto di dissenso sulla questione tecnica che costituisce oggetto dell'accertamento peritale, non residuando, sulla base di un giudizio prognostico, altra questione controversa, costituisce, dunque, la condizione ritenuta indispensabile da molti Tribunali perché la istanza ex art. 696 bis CPC possa essere accolta (v. in questo senso, oltre le decisioni già citate, v.anche Tribunale di Varese 14/05/2010 in Foro Italiano.it Banche Dati Archivio Merito, Tribunale di Imperia 25/08/2015, e Tribunale di Macerata 12/11/2015 (in www.IlCaso.it 2015), Tribunale di Catanzaro 10/11/2015 ( in Giur. Mass.Plus Plus 24 ore Diritto).

Fin qui, per quanto riguarda l'orientamento che, ispirandosi alla c.d. tesi restrittiva, cui aderisce il Tribunale di Napoli nella decisione in commento ed altri Giudici di merito, come visto, circoscrive l'ammissibilità del ricorso ex art. 696 bis CPC, condizionandolo alla ricorrenza del c.d. punto di dissenso fra le parti, per questo, abbisognevole di perizia tecnica, probabilmente idonea a favorire il loro accordo.

Ma il panorama giurisprudenziale ed i contributi della dottrina offrono altre soluzioni, sulla base della stessa evidenza, sottolineata di fautori dell'indirizzo c.d. restrittivo, e che si incentra sulla natura e funzione dell'Istituto, ispirato da esigenze deflattive del contenzioso civile, che hanno in questi ultimi anni " gravato" il legislatore, preoccupato di garantire la concreta attuazione dei principi costituzionali del giusto processo e della sua ragionevole durata.

Orbene, si ritiene comunemente che l'Istituto - creato attraverso l'introduzione nel Codice di rito dell'art. 696 bis, ancorché collocato nel capo III titolo I del IV libro del Codice di Procedura Civile, riguardante i procedimenti cautelari e segnatamente, nella Sezione IV dedicata a quelli di istruzione preventiva- non è stato concepito come strumento cautelare di costituzione preventiva di un mezzo di prova ma come strumento alternativo di risoluzione delle controversie .

In pratica, il legislatore ha creato un meccanismo processuale caratterizzato da una finalità prettamente conciliativa e, per questo, diverso rispetto al classico accertamento tecnico preventivo, anch'esso modificato attraverso la significativa introduzione della disposizione che prevede la possibilità di demandare al CTU anche valutazioni in ordine alle cause ed ai danni relativi all'oggetto della verifica (2° comma art. 696 c.p.c.).

Al riguardo, in dottrina è stato sottolineato, con una espressione sintetica ma in grado efficacemente di tracciare l'esatta demarcazione delle due figure giuridiche, che l'accertamento tecnico preventivo "classico" si appalesa "come strumento che mira a costituire una prova prima del processo ed in vista del processo, mentre quello a fini conciliativi tenderebbe piuttosto a configurare una prova in luogo del processo.

Si coglie, nella indicata differenza ontologica dei due istituti, l'obiettivo che il legislatore ha tenuto presente nella ideazione della ibrida figura dell'accertamento de quo: a)consentire ad un soggetto terzo e neutrale di far conoscere alle parti, attraverso la propria relazione peritale richiestagli dal Giudice, le proprie valutazioni sulla c.d. quaestio facti sottesa alla fattispecie; b)permettere alle parti di svolgere un giudizio prognostico sull'esito della lite, idoneo ad evitarla, dissuadendole dall'instaurare un giudizio ordinario ed incentivarle al raggiungimento di un'intesa conciliativa, ulteriormente favorita, dal punto di vista fiscale attraverso l'esenzione dell'imposta di registro del verbale di conciliazione (quest'ultimo, peraltro, idoneo a costituire titolo esecutivo.

È appena il caso di rilevare, a questo punto, che la natura non cautelare dell'istituto de quo, è determinata dalla circostanza che la richiesta di esso viene svincolata dal requisito del periculum in mora sicché la verifica del Giudice, in ordine alla sua ammissibilità, dovrà essere limitata (con scrutinio precedente alla verifica della presenza del c.d. punto di dissenso ) alla sussistenza o meno del fumus boni iuris, quantomeno sulla valutazione della non manifesta infondatezza (v. Giallongo, Accertamento Tecnico Preventivo p. 221).

Ma sulla problematica le opinioni della dottrina e della giurisprudenza sono difformi .

Ed invero, secondo alcuni (v. esempio M. Scolamagna – Alcune questioni controverse in tema di consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa in www. iudicium.it 19/10/2009 n° 12) il Giudice non dovrebbe svolgere una valutazione sul fumus boni iuris della pretesa, bensì deve considerare se ci siano i presupposti per procedere alla transazione.

Secondo altri (A. Proto Pisani, Verso la residualità del processo a cognizione piena? In Foro it.2006; A. Panziarola, L'istruzione preventiva riformata, in Il giusto processo civile, 2, 2006, 128) la valutazione del Giudice deve limitarsi al solo attento scrutinio del fumus della richiesta a prescindere da qualsiasi riferimento all'urgenza, seppur (secondo G. Balena, Le riforme più recenti del processo civile , p. 374) nei limiti ristretti in cui è configurabile una siffatta verifica nella sede di cui trattasi, ossia in definitiva, con prevalente riguardo alla fondatezza in iure della futura domanda di merito prospettata dall'istante.

In tale contesto, appare molto interessante l'opinione di altra parte della dottrina (G. Visalli, La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite quale provvedimento anticipatorio ai sensi dell'art. 669 octies, 8° co. c.p.c., in www.Altalex.com 15/02/2007 n° 2) secondo cui l'attività accertativa del Giudice è scindibile in un diverso grado di approfondimento: minore, in sede di esame del ricorso, quando, cioè, si tratta di valutare il fumus della pretesa del ricorrente; maggiore, quando, fissata l'udienza, spetterà al Giudice di esaminare le difese del resistente.

Anche in giurisprudenza si registrano diversità di opinioni sulla base della stessa funzione prettamente conciliativa dell'istituto in esame.

In effetti, la stessa interpretazione, per così dire "conciliativamente orientata" dell'art. 696 bis c.p.c., ha determinato sostanzialmente due diverse opinioni.

Da una parte si è affermato (Tribunale di Torino sentenza 31/03/2008 in Giurisprudenza di merito Giuffrè 2008, 11, pag. 2883) che l'istituto si pone come strumento alternativo di risoluzione delle controversie, non tanto come strumento cautelare di costituzione preventiva di un mezzo di prova, la cui finalità conciliativa risponde alla ratio legis deflattiva del contenzioso ordinario.

Solo in secondo luogo, ove la conciliazione non riesca, la consulenza tecnica potrà essere acquisita agli atti del successivo giudizio di merito, così realizzandosi l'effetto di parziale anticipazione dell'istruzione probatoria del procedimento ordinario.

Sotto tale profilo, quindi, esso prescinde del tutto dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Di contrario avviso il Tribunale di Milano (decisioni 13/04/2011 e 30/06/2011 in Red. Giuffrè 2011, ma vedasi anche Tribunale di Foggia 09/05/2016 in www.ilcaso.it) il quale ha sottolineato come la consulenza tecnica preventiva non partecipa della funzione cautelare tipica delle altre misure di istruzione preventiva ma persegue primariamente finalità conciliative, ragion per cui deve ritenersi inammissibile l'istanza, ove non sia provato il fumus boni iuris, ossia la probabile esistenza del diritto tutelando nel successivo ed eventuale giudizio di merito.

Sulla stessa lunghezza d'onda si segnala il Tribunale di Brescia 20/06/2011 (in www.ilcaso.it) secondo il quale al Giudice spetterebbe il potere di valutare l'ammissibilità ed attualità della consulenza non urgente in relazione ai presupposti processuali e alle condizioni dell'azione nonché a tutti i residui profili che possono rendere di fatto inutile (perché non utilizzabile in alcun giudizio di merito) l'accertamento da effettuare.

E ciò come anche nelle ipotesi in cui si prospettano questioni preliminari di fatto e di diritto facilmente accertabili allo stato degli atti (ad esempio la prescrizione) idonee a rendere ultroneo l'accertamento tecnico preventivo richiesto. Ma non come nella diversa ipotesi in cui viene contestata la dinamica di un fatto che avrebbe condotto al sorgere del diritto al risarcimento danni in quanto il Giudice verrebbe sollecitato ad effettuare una analisi prognostica – inevitabilmente quanto mai limitata, attesa l'assenza di una vera e propria istruttoria – sulla potenziale fondatezza nel merito della pretesa vantata dalla parte: analisi del tutto inammissibile in quanto assumerebbe il significato di attribuire al Giudice un ruolo attivo nella definizione della intera vicenda in atto tra le parti e non , come previsto dall'art. 696 bis c.p.c., nella composizione della lite a fini deflattivi (così Tribunale di Palmi 28/01/2011 in www.ilcaso.it).

Declina in direzione di una maggiore applicazione dell'ATP a fini conciliativi il pensiero di una parte della giurisprudenza, rappresentata soprattutto dal Tribunale di Arezzo 04/07/2011 (in Red. Giuffrè 2011), Tribunale di Busto Arsizio 25/05/2010 (in Resp. Civ. 2010, 2322) che hanno ritenuto, attraverso una interpretazione estensiva dell'art. 696 bis c.p.c., l'ammissibilità del procedimento anche a fronte di contestazioni inerenti l'an debeatur, ossia rilevanti sotto il profilo della esistenza delle responsabilità, ovvero della riferibilità causale di un evento dannoso ad una determinata condotta. In questo senso, v. anche Tribunale di Mondovì 21/09/2008, Tribunale di Mantova 26/03/2010 e Tribunale di Milano 17/02/2015 (tutte in www.ilcaso.it) secondo i quali lo strumento della CTP a fini conciliativi non presenta tra i requisiti di ammissibilità la non contestazione in ordine all'an debeatur. Ed infatti, "il tenore letterale della norma e la esplicita finalità deflattiva perseguita dal legislatore non consentono di ravvisare, in via interpretativa, siffatto preteso requisito di ammissibilità che, di fatto, finirebbe per vanificare lo strumento processuale qualora fosse sufficiente a paralizzarne l'espletamento la semplice contestazione sull'an debeatur da parte del convenuto. Ne consegue che nessun rilievo ai fini della ammissibilità del procedimento ex art. 696 bis c.p.c., assume il fatto che il convenuto dichiara espressamente che non intende addivenire al una conciliazione della controversia".

A questo punto va detto anche, alla luce del tenore letterale dell'art. 696 bis c.p.c., come debba escludersi che possa essere richiesta la CTU in questione per controversie relative a crediti derivanti da diritti reali, a status e di diritti della persona, al diritto di famiglia, a crediti derivanti da altri fatti idonei a produrre obbligazioni, quali la gestione di affari altrui, la ripetizione di indebito, l'arricchimento senza causa. Più in generale si ritiene che l'istituto non sarebbe utilizzabile in tutte le controversie il cui oggetto non riguarda la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle parti.

Per quanto concerne l'ambito del fatto illecito, l'indagine del CTU comprende anche il nesso causale e le valutazioni relative all'an e al quantum.

Avviandoci alla conclusione, occorre evidenziare come la indubbia ed inedita funzione conciliativa assegnata dal legislatore allo strumento di cui all'art. 696 bis c.p.c. lo abbia trasformato da semplice mezzo di tutela della prova a strumento di immediata protezione di diritti soggettivi.

Ed, invero, l'anticipata formazione della prova, come visto, non è strumentale all'eventuale successivo procedimento di merito in quanto funzionale a favorire l'auspicato momento conciliativo delle parti.

Da ciò consegue, in primo luogo, la non necessità del tentativo obbligatorio di mediazione ex D.lgs 28/2010 nelle materie soggette a tale preventivo adempimento, laddove si intenda procedere ai sensi dell'art. 696 bis c.p.c., dato che i due istituti perseguono lo stesso fine conciliativo (così Tribunale di Varese 21/04/2011, Tribunale di Pisa 03/08/2011, Tribunale di Roma 16/07/2015, contra Tribunale di Siracusa 14/06/2012 tutte in Redazione Giuffrè 2011-2012-2015).

In secondo luogo, la incapacità della relazione peritale preventiva a fini conciliativi di assurgere a strumento di prova, o di integrazione della cognizione del Giudice, nel successivo ed eventuale processo di merito. Una volta che l'ATP ex art. 696 bis c.p.c. sia acquisito nel processo, sarà compito del Giudice del merito, in quanto richiesto, di valutarne gli esiti sotto il profilo della rilevanza ed ammissibilità e procedere, ove ritenuto opportuno, al rinnovo degli accertamenti peritali già svolti, mentre spetterà al Perito d'Ufficio, eventualmente nominato nel giudizio di cognizione, di verificare la correttezza e congruenza della relazione formata nel suddetto procedimento.