Malpractice medica - Diritti del malato -  Redazione P&D - 11/11/2017

Ausili e Contenzione : La Posizione di Garanzia del Sanitario - Cesare Taraschi - Simona Pelliccia

La giurisprudenza riconosce l’appropriatezza e il dovere dell’applicazione temporanea della contenzione come “extrema ratio”, ossia nel momento eccezionale di pericolo grave ed immediato.
La sicurezza delle cure è parte del diritto alla salute, secondo l’art. 1 della legge n. 24/2017.      L’affidamento di una persona alla protezione e alle cure di una struttura sanitaria o socio-sanitaria comporta a carico di plurimi soggetti incaricati nel percorso assistenziale l’obbligo di tutela della salute e della vita dell’assistito, derivante dagli artt. 2 e 32 della Costituzione (Cass. pen. n. 11136/2015, n. 46824/11 e n. 20584/10). Infatti, la Costituzione, all’art. 32, tutela il diritto alla salute e afferma che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge, in conformità ai principi posti dall’art. 13, che garantisce l’inviolabilità della libertà personale, e dall’art. 2, che tutela i diritti inviolabili della persona, tra cui è compreso il diritto alla tutela della vita, presupposto di tutti gli altri diritti (Corte cost. ord. n. 334/2008). La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo delle Nazioni Unite afferma infatti che “Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà e alla sicurezza della sua persona” (art. 3).  
Posizione di garanzia  La responsabilità del sanitario, definita posizione di garanzia, viene distinta nelle due seguenti fattispecie: a) posizione di protezione, che impone il dovere di tutelare l’integrità psico-fisica dell’assistito da tutte le fonti di rischio che possono lederne l’integrità (es. obbligo di cura e custodia dell’assistito incapace); b) posizione di controllo, che impone il dovere di neutralizzare le fonti di pericolo che possono minacciare l’integrità psico-fisica di terzi (es. obbligo di controllare l’incapace per evitare che causi danni a terzi). Secondo la giurisprudenza, affinchè una condotta omissiva possa essere assunta come fonte di responsabilità per danni, non basta riferirsi al solo principio del "neminem laedere" di cui all’art. 2043 c.c. o ad una generica antidoverosità sociale della condotta del soggetto che non abbia impedito l'evento, ma occorre individuare, caso per caso, a carico di quest'ultimo, un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l'evento lamentato, il quale può derivare o direttamente da una norma, ovvero da uno specifico rapporto negoziale o di altra natura intercorrente fra il titolare dell'interesse leso e il soggetto chiamato a rispondere della lesione (Cass. civ. n. 13957/05, n. 13892/05, n. 9590/98); è altresì possibile che, secondo le circostanze del caso concreto, insorgano a carico di quest’ultimo, per i principi di solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost., doveri e regole di azione la cui inosservanza integra un'omissione imputabile (Cass. civ. n. 22344/14).
La circostanza che il paziente sia capace di intendere o di volere ovvero il fatto che non sia soggetto ad alcun trattamento sanitario obbligatorio, non esclude tale obbligo, ma può incidere unicamente sulle modalità del suo adempimento (Cass. civ. n. 22331/14). Anche una persona perfettamente capace di intendere e di volere, infatti, può aver bisogno di vigilanza e protezione per evitare che subisca un danno.
Il paradigma sostanziale che giustifica la stessa esistenza delle posizioni di garanzia è dato dalla sussistenza di una relazione di dipendenza a contenuto protettivo. Il fondamento degli obblighi impeditivi si coglie nella necessità riconosciuta dalla legge di assicurare a determinati beni (salute e vita) una tutela rafforzata, stante l'incapacità dei loro rispettivi titolari a proteggerli adeguatamente.
Distinzione tra uso di ausili e contenzione  Per tutelare ugualmente la libertà e la sicurezza degli assistiti fragili, la Regione FVG, con DGR n. 1906 del 14 ottobre 2016, ha pubblicato linee guida per il superamento della contenzione come metodica abituale di assistenza. In esse viene definita una ragionevole distinzione tra uso di ausili e uso della contenzione e viene riconosciuto che l’uso di ausili, secondo le finalità previste dal Decreto Ministeriale n. 332/1999 (Norme per l’assistenza protesica nel SSN), non costituisce ricorso a misure di contenzione. Il D.M. n. 332/1999 dispone, in particolare, che gli ausili “personalizzati” debbano essere prescritti dal medico specialista e soggetti a collaudo. Il medico curante prescrive di norma direttamente la richiesta di valutazione fisioterapica per fornitura di ausili “non personalizzati”, poiché il fisioterapista è il professionista sanitario abilitato, dal D.M. 14/09/1994 n.741, ad effettuare una competente proposta di ausili non personalizzati. Le spondine a letto (cod. 18.12.27.103), il tavolino servitore (cod. 12.24.15.109) e le cinghie pettorali (cod. 12.24.06.136) in carrozzina sono definite ausili non personalizzati dal nomenclatore-tariffario in Decreto Ministeriale Sanità n. 332/1999. Gli ausili sono forniti con onere a carico del SSN alle persone disabili, ai sensi della legge n. 104/1992, per funzione riabilitativa o mantenimento di una postura corretta. L’applicazione di ausili è riconosciuta inoltre come mezzo di prevenzione delle cadute nella raccomandazione del Ministero della Salute n. 13/2011. L’ FDA statunitense, nel 2014, ha pubblicato linee guide per l’uso appropriato di ausili (www.fda.gov/MedicalDevices/ ). La Joint Commission International (JCI) richiede l’evidenza di un protocollo per il loro uso nella check list per ottenere l’accreditamento di qualità delle strutture sanitarie. Non è considerato contenzione l’uso di  cinture di sicurezza e spondine laterali per carrozzine e barelle durante i trasporti, essendo previsto dal Codice della Strada (Cass. pen. n. 36777/2015),  dei dispositivi per conservare la corretta postura su letto operatorio e su letto di radiodiagnostica, di mezze spondine e singola spondina al letto, che consentono senza scavalco la discesa dal letto, di apparecchi gessati e letti ortopedici solo pediatrici.  Va rilevato che appare incoerente, ai sensi dell’art. 3 Cost., una differente classificazione che, in base all’età, definisca le spondine al letto mezzo di contenzione nell’anziano e non, invece, nel minore, e che escluda, quindi, solo le spondine ai letti pediatrici dalla definizione precedente di contenzione. L’attuale distinzione tra ausili e contenzione pone le spondine tra gli ausili come disposto dal decreto ministeriale n. 332/1999.
Contenzione extrema ratio Per “contenzione” nell’assistenza di anziani, disabili e soggetti incapaci si intende l’uso di mezzi fisici, farmacologici o ambientali che limitano la libertà di movimento volontario della persona assistita (M. Marin: Assistenza senza contenzione, in www.personaedanno.it). Mentre l’uso abituale della contenzione come metodica di assistenza è illecito e può configurare i reati di violenza privata (art. 610 c.p.), maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) o sequestro di persona (art. 605 c.p.), invece l’uso temporaneo della contenzione come “extrema ratio”, ossia nel caso concreto di grave rischio imminente di condotta auto o eterolesiva, è lecito e doveroso.  
La giurisprudenza di legittimità ha sovente condannato gli operatori sanitari per il danno subito dagli assistiti affidati alle loro cure a causa di omessa applicazione temporanea della contenzione nel momento eccezionale di pericolo grave e immediato per la vita dell’assistito o di terzi (Cass. pen. n. 28704/2015, n. 11136/2015, n. 9170/2013, n. 21285/2013, n. 16075/2013, n. 18950/2009, n. 48292/2008). La Cassazione, in particolare, afferma la necessità di una documentata condotta sanitaria, specificante indicazioni, motivazione, durata, tipo di mezzo di contenzione, monitoraggio e annotazioni in cartella clinica. Anche la giurisprudenza di merito (Corte di Appello di Salerno, sent. n. 2296 del 15 novembre 2016) ha affermato che la contenzione è lecita solo per motivi cautelari che possano far invocare uno stato di necessità (art. 54 c.p.), in quanto rappresenta l’extrema ratio di un’attività assistenziale rientrante nel dovere di protezione gravante sul personale sanitario che ha in carico il paziente, al fine di sottrarre temporaneamente l’assistito ad un grave pericolo attuale, prevenibile ed evitabile. Secondo la Federazione Nazionale dei Collegi degli Infermieri (IPASVI), la contenzione può essere indicata quando esiste un pericolo grave e imminente di suicidio, se l’assistito diventa violento verso terzi e/o se tende a strapparsi i presidi per i trattamenti salvavita (www.ipasvi.it/print/click-salute/7.htm).  Il Comitato Nazionale di Bioetica (CNB), nel parere del 23 aprile 2015,  afferma la regola etica di superare la contenzione come metodica abituale di assistenza nel rispetto dei diritti della persona, ma riconosce la necessità della contenzione temporanea come “extrema ratio” nei casi di pericolo grave e attuale che l’assistito compia atti autolesivi o commetta un reato a danno di terze persone, e afferma inoltre che la contenzione deve essere prescritta dal sanitario, annotata in cartella clinica, monitorata e interrotta quando non più necessaria. L’art. 32 del Codice Deontologico Medico 2014 afferma che il medico prescrive e attua misure e trattamenti coattivi fisici, farmacologici e ambientali nei soli casi e per la durata connessi a documentate necessità cliniche, nel rispetto della dignità e sicurezza della persona. L’art. 30 del Codice Deontologico 2009 dell’Infermiere afferma: “L’infermiere si adopera affinchè il ricorso alla contenzione sia evento straordinario, sostenuto da prescrizione medica o da documentate valutazioni assistenziali”. Infatti, il vigente profilo professionale dell’infermiere, contenuto nel DM Sanità n. 739 del 14 settembre 1994, afferma che l’infermiere è responsabile dell’assistenza infermieristica e garantisce la corretta applicazione delle prescrizioni diagnostico-terapeutiche (l’enunciazione di questi compiti chiarisce i limiti tra professione medica e infermieristica); stabilisce, inoltre, un dovere di interdipendenza tra infermieri e medici nell’interesse primario dell’assistito (TAR Lazio, sent. n. 06513 del 6 maggio 2015; TAR Umbria, sent. n. 704/2016). Al medico compete la responsabilità nella diagnosi e terapia, secondo la definizione di atto medico riportata nella sentenza n. 3403/1996 della Cass. Pen.  Invece, all’infermiere professionale compete la responsabilità dell’assistenza infermieristica. La Corte costituzionale, con sentenza n. 76/2015, ha affermato che “le direttive del medico hanno natura eminentemente tecnica e non si pongono in contraddizione con l’autonomia delle prestazioni dell’infermiere” sancita dalle leggi n. 42/1999 e n. 251/2000.
La contenzione è qualificabile come atto medico, se osservata nell’ottica per cui dovere del medico è non solo la cura della malattia, ma anche la tutela della salute fisica e psichica del paziente, come si desume dall’art. 3 del Codice di deontologia medica. Infatti, pur non potendo essere considerata di per sé cura, la contenzione è, come “extrema ratio”, un atto preventivo temporaneo eccezionale (artt. 15, 49 e 51 Codice di deontologia medica), necessario e doveroso, finalizzato a tutelare l’integrità psico-fisica del paziente affidato nei casi di pericolo grave e attuale di danno prevedibile ed evitabile al paziente stesso o a terzi.
Sono molteplici gli scopi per i quali i predetti presidi terapeutici vengono impiegati: prevenire o evitare suicidi o gravi traumi da caduta, quali ematomi cerebrali o fratture, rendere possibile le cure, prevenire ed evitare reati contro terzi.
I predetti interventi rispondono comunque al principio ispiratore della professione sanitaria: la tutela della vita e della salute del paziente. Essi, dunque, non vanno intesi come strumenti a sè stanti, separati dalla cura, ma come interventi e mezzi, anche non prettamente sanitari, ma al contempo necessari, di carattere propedeutico all’atto medico vero e proprio, che calato in questo particolare contesto patologico tende a dilatarsi.
È doveroso comunque ribadire che ogni misura intrapresa dovrà avvenire nel rispetto della dignità della persona, come dispone il Codice di deontologia medica, in quanto esistono limiti precisi all’attività sanitaria, sia pure a tutela della vita e della salute del paziente.
L’affidamento di una persona incapace di autodeterminarsi, e cioè incapace di esprimere una libera volontà consapevole, comporta per gli operatori sanitari ed il direttore amministrativo della residenza protetta il dovere di garantire la sicurezza della sua persona con diligenza professionale (art. 1176 c.c.), con conseguente responsabilità degli stessi a titolo di omicidio colposo nel caso in cui il paziente demente non contenuto deceda a seguito di caduta da una finestra per omessa custodia (Cass. pen. n. 23661/13).
La Corte di Cassazione ha ritenuto che la mancata contenzione ambientale della persona incapace, affidata alla custodia degli operatori in una residenza protetta sociale e deceduta a seguito di caduta dopo essersi allontanata pericolosamente dalla struttura per mancata vigilanza, configurasse un dovere di protezione disatteso dall’amministratrice e direttrice della casa di riposo (Cass. pen. n. 11136/15).
Nell'ambito del trattamento sanitario non obbligatorio (come, può aggiungersi, alla stregua della L. n. 833/78, art. 33, anche nel caso di trattamento sanitario obbligatorio) di persone incapaci, la custodia del malato, finalizzata a soddisfare esigenze di ordine individuale, sociale e giuridico, comprese quelle di prevenzione di atti autolesivi ed eterolesivi, deve essere conciliata con la libertà terapeutica e la dignità del malato (Cass. pen. n. 28704/15; nonché Cass. pen. n. 4407/98, a proposito della legittimità, nell'esercizio del potere-dovere di cura e di custodia, di impedire, al soggetto che ne manifesti, anche con la fuga, l'intenzione, di allontanarsi dal luogo di ricovero volontario, facendo ricorso alla forza fisica, quale “brevis et modica vis” imposta dalle circostanze per sottrarre l'incapace al pericolo di gravi danni e per pretendere la sottoscrizione dell'atto di formale interruzione della degenza contro la volontà del medico).
La “riforma Basaglia” (L. n.180/78), abrogando le leggi in materia di assistenza manicomiale, ha evitato di prendere posizione in ordine alla contenzione. Un riferimento normativo, sebbene settoriale, alla contenzione è contenuto nella legge di riforma dell’Ordinamento penitenziario n. 354 del 1975, che all’art. 41 legittima l’uso di coercizione fisica nei casi previsti dal regolamento di esecuzione (art. 82 DPR n. 230/2000). Pur in mancanza di una specifica disciplina normativa, nella legislazione in vigore non è neppure rinvenibile un espresso divieto della contenzione, sicchè alla stessa si può ancora ricorrere in presenza di determinati presupposti al fine di soddisfare le esigenze di cura e protezione del paziente, capace o incapace che sia.
Responsabilità civile La responsabilità civile degli operatori non si limita all’obbligo di garantire la cura e la custodia della persona assistita incapace, ma si estende anche ai fatti dannosi compiuti dagli incapaci affidati alla loro sorveglianza, come si desume dall’art. 2047 c.c., ai sensi del quale: “In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto”.  Tale norma pone a carico dei sorveglianti una presunzione di responsabilità, che può essere vinta solo dalla prova di non aver potuto impedire il fatto malgrado il diligente esercizio della sorveglianza impiegata (Cass. civ. n. 12965/05, in relazione alla responsabilità risarcitoria di una struttura ospedaliera per l'uccisione di un paziente da parte di altro ricoverato incapace di intendere e di volere).
Per evitare l’imputazione della responsabilità per il fatto illecito dell’incapace, il sorvegliante dovrà, quindi, provare di aver adottato tutte le misure che apparissero idonee a scongiurare il danno, e dunque di non aver potuto impedire il fatto malgrado il diligente esercizio della sorveglianza impiegata (Cass. civ. n. 12965/05), quando, ad es., l’evento lesivo sia stato determinato da un comportamento imprevedibile dell’incapace (Cass. civ. n. 21972/07).
Infine, si è precisato che l'accertamento in sede penale della mancanza di prova della colpa dei soggetti tenuti alla sorveglianza dell'incapace non comporta il superamento della presunzione di colpa su di essi gravante ai sensi dell'art. 2047 c.c., nè costituisce prova del caso fortuito (Cass. civ. n. 19060/03).
Casistica giurisprudenziale L’operatore, pertanto, quando sussistano determinati presupposti, ha il dovere di contenere, non ne ha semplicemente la facoltà. L’impedimento di atti auto ed eterolesivi del paziente rientra nell’obbligo di cura (Cass. pen. n. 48292/08, che ha confermato la condanna per omicidio colposo del responsabile del reparto di psichiatria e dei medici in servizio per non avere previsto, con disposizioni al personale infermieristico, la sorveglianza del paziente affetto da depressione maggiore con ideazione suicidaria nota che, uscito dal reparto e raggiunta la finestra del corridoio si era gettato nel vuoto).
Nel caso illustrato da Cass. pen. n. 21285/13, un uomo in stato di grave agitazione, disorientamento e confusione mentale, ricoverato nell’Unità di Terapia Intensiva Coronarica, muore in seguito a caduta accidentale dal letto di degenza, causata, come afferma la Corte d’Appello, dalla mancata apposizione delle sponde al letto del paziente “quale intervento non cruento e non invasivo atto ad evitare o, comunque a diminuire fortemente il rischio di cadute”. Questa omissione, secondo i giudicanti, è “connotata da elevatissima negligenza, in violazione di un chiaro obbligo di protezione gravante sul personale infermieristico del nosocomio a salvaguardia del rischio di caduta cui il paziente si trovò concretamente esposto”. Quindi, l’infermiere può e deve ricorrere a mezzi di contenzione se lo stato del paziente lo richiede, purché ne documenti i motivi in cartella infermieristica, indichi il dispositivo scelto e la durata del suo utilizzo, effettuando un serrato monitoraggio per interrompere la contenzione non appena vengono meno i presupposti eccezionali di stato di necessità per cui è stata adottata.
Anche Cass. pen. n. 9170/2013 ha condannato per omicidio colposo l’infermiere per violazione della norma cautelare posta a garanzia dell’incolumità del paziente ricoverato, caduto dal letto una prima volta e poi deceduto per i danni riportati a seguito di una seconda caduta “prevedibile”, imputata al mancato impiego di spondine di contenimento al letto, per omessa sollecitazione da parte dell’infermiere al medico affinchè prescrivesse il mezzo di contenzione necessario, nonchè per omessa vigilanza, anche se la costante vigilanza non è sempre oggettivamente esigibile.
In situazioni di emergenza nei confronti di un paziente pericoloso per sé o altri, l’indirizzo maggioritario della giurisprudenza tende ad invocare l’applicazione delle scriminanti della legittima difesa e dello stato di necessità, quali fonti di liceità dello strumento contenitivo.
In merito alla sicurezza nei luoghi di lavoro, il D.Lgs 81/2008 afferma, all’art. 17, il dovere del datore di lavoro di valutare i rischi e dare una formazione agli operatori perché li sappiano gestire (Cass. pen. sent. n. 54519/2016 e n. 3898/2017) e, all’art. 43, il dovere di adottare provvedimenti necessari a garantire la sicurezza degli operatori, in conformità alla raccomandazione n. 8/2007 del Ministero della Salute, alle linee guida OSHA e NICE 2015  (www.nice.org.uk/guidance/ng10) sulla gestione del rischio di violenza nei luoghi di lavoro      ( www.passonieditore.it/md/0717/MD0717.pdf ).
Conclusioni La giurisprudenza della Cassazione non nutre dubbi circa l’obbligo di imporre temporanee restrizioni della libertà personale del paziente come “extrema ratio”, se ciò è funzionale alla prevenzione di gravi atti auto o eterolesivi.
La prescrizione della contenzione temporanea, se strumento finalizzato alla tutela della vita e integrità psico-fisica del paziente, è da considerarsi atto medico, sicchè deve essere documentata una prescrizione medica, con l’indicazione in cartella clinica delle motivazioni che la sorreggono, del mezzo e delle modalità di intervento, dell’ora dell’intervento, della durata del trattamento e del monitoraggio per una tempestiva interruzione al venir meno del pericolo (linee guida statunitensi del Department of Health and Human Services); nei casi di indifferibile urgenza, che richiedono il pronto intervento del personale infermieristico e di assistenza, questo si trova a disporre da sé l’applicazione di mezzi contenitivi, salvo successiva sottoposizione a verifica medica. Pertanto, è necessario organizzare l’assistenza secondo modelli integrati e multi professionali, descrivere le pratiche in uso in caso di stato di necessità, nel contesto di una procedura fondata sulle evidenze della ricerca scientifica e di costanti orientamenti della giurisprudenza, ricorrendo a linee guida e pratiche corrette, come prescrive la legge n. 24/2017 sulla responsabilità professionale sanitaria. L’impiego di linee guida e protocolli comporta, infatti, importanti conseguenze pratiche sul piano dell’accertamento della responsabilità colposa di ogni operatore sanitario, in quanto, grazie ad esse, l’individuazione della regola cautelare per il giudizio del caso concreto non è più rimessa all’intuizione del giudice o all’opinabile sapere del consulente tecnico d’ufficio.
La formazione istituzionale agli operatori, infine, deve essere trasparente, al fine di fornire in buona fede una panoramica completa di tutti i riferimenti scientifici e giuridici disponibili per rappresentare la complessità delle regole assistenziali, affinchè gli operatori siano poi in grado di effettuare una gestione responsabile dei casi concreti nel rispetto della legge, per non compromettere la sicurezza dell’assistenza ai pazienti.