Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 10/09/2019

Autorizzazione e accreditamento socio-sanitari e la libertà di iniziativa economica – Tar Puglia 1156/19

Un gruppo di organizzazioni non profit e società private hanno presentato ricorso contro il Regolamento della Regione Puglia sull’Assistenza residenziale semiresidenziale ai soggetti non autosufficienti nelle parti in cui il regolamento in parola ha previsto quanto segue:

-) obbligo ad assumere con contratto a tempo indeterminato tutto il personale operante nelle strutture, “alla diretta dipendenza del titolare della struttura”;

-) limitato accesso ai contratti di lavoro subordinato a tempo determinato “fino ad un massimo del 20% rispetto al totale del personale in organico, ivi compreso il ricorso a contratti a tempo determinato per sostituzioni di personale a seguito di congedi per maternità, aspettativa o malattia”;

-) divieto alle RSA private e centri diurni per non autosufficienti di esternalizzare la gestione dell’attività core a soggetti terzi, permettendo di esternalizzare soltanto i servizi di cucina, lavanderia e di pulizia.

Le parti ricorrenti, in sostanza, hanno denunciato la limitazione eccessiva della libertà negoziale ed imprenditoriale dei soggetti incaricati di erogare i servizi oggetto di accreditamento.

La sentenza è complessa e meriterebbe un approfondimento diverso da quello versato in questo contributo.

Tuttavia, alcuni aspetti evidenziati dal Tar Puglia (sez. II), sentenza 21 agosto 2019, n. 1156, meritano, ancorché brevemente, di essere analizzati.

In primo luogo, i giudici amministrativi hanno inteso ribadire che la potestà regolamentare esercitata dalla Giunta regionale è coerente con l’impianto normativo regionale che autorizza la Regione ad adottare regolamenti per stabilire i requisiti per l’autorizzazione all’esercizio e i requisiti per l’accreditamento istituzionale, anche innovando la previgente disciplina.

In secondo luogo, il collegio giudicante rileva che la previsione riguardante il divieto di esternalizzare risulti ambigua e imprecisa, in quanto, in termini generali, appare evidentemente limitativa della libertà di iniziativa economica. Precetto che, come è noto, è garantito dall’art. 41 della Costituzione e che deve essere bilanciato con il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost.

I giudici amministrativi hanno interpretato il divieto di esternalizzazione quale divieto di contracting-out delle attività socio-sanitarie autorizzate (ex art. 8-ter, comma 1, d. lgs. n. 502/1992). In altri termini, il core business delle strutture socio-sanitarie non può essere oggetto di esternalizzazione a favore di soggetti terzi senza una autorizzazione anche in capo al soggetto individuato quale “erogatore”. E ciò in conseguenza del principio secondo cui le autorizzazioni nel comparto socio-sanitario devono considerarsi rilasciate ob rem ac personam sulla base del ricorrere di determinate condizioni e requisiti in capo al soggetto che richiede l’autorizzazione.

Da ciò consegue che:

-) l’autorizzazione può ben essere rilasciata sia in forma singola (titolare e gestore della struttura che coincidono) sia associata (titolare e gestore della struttura non coincidono);

-) la necessità di previa autorizzazione in capo al gestore di una struttura socio-sanitaria non è lesiva della libertà di organizzazione dell’impresa ex art. 41 Cost.

Quale ulteriore conseguenza di quanto sopra espresso, alle strutture private accreditate e autorizzate è concesso ricorrere a formule giuridico-organizzative quali la cessione di ramo d’azienda sanitaria.

In terzo luogo, il regolamento regionale è stato considerato legittimo anche nella parte in cui pone il divieto di esternalizzazione ai soli soggetti privati e non anche in capo alle strutture pubbliche, quali ASP e ASL. E ciò perché queste ultime devono fare ricorso alle procedure ad evidenza pubblica che implicano la verifica dei requisiti necessari per accedere alla gestione dei servizi socio-sanitari, procedure che garantiscono “quel controllo[…] che il divieto di esternalizzazione da parte dei privati in capo a terzi non autorizzati mira a garantire”.

In quarto luogo, i giudici amministrativi pugliesi hanno censurato il regolamento regionale nella parte in cui impone che il personale non medico operante nella struttura abbia un rapporto di lavoro di tipo subordinato alla diretta dipendenza del titolare della struttura. Sul punto, la Sezione ha evidenziato – in particolare per quanto riguarda i requisiti necessari all’autorizzazione – che – come già ribadito dal Consiglio di Stato (sez. III, 31 marzo 2016, n. 1258) “la correlazione tra rapporto di lavoro subordinato e qualità della prestazione socio-sanitaria è un dato non dimostrato e certamente opinabile”. Ne consegue che rimane nella libertà organizzativa ed imprenditoriale della struttura privata decidere in ordine alle tipologie contrattuali da inserire nella propria attività.

La sentenza de qua rappresenta un esempio virtuoso di interpretazione giurisprudenziale atteso che la Sezione pugliese ha saputo coniugare la necessaria tutela del diritto alla salute con l’altrettanto necessaria esigenza di salvaguardare la libera iniziativa delle organizzazioni private, siano esse for profit ovvero non profit nella gestione dei servizi socio-sanitari. Purché – è bene ricordarlo – esse siano assoggettate alle stringenti disposizioni riguardanti la (previa) autorizzazione e accreditamento. Solo attraverso quest’ultimo è noto che le strutture private entrano a far parte “a pieno titolo” del sistema di pubblico di organizzazione e di erogazione dei servizi.