Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 18/12/2018

Avviso pubblico di manifestazione di interesse vs. appalto – Tar Puglia, Lecce 1834/18

Un comune, al fine di organizzare gli intrattenimenti sul proprio territorio per la stagione estiva, pubblicava un Avviso Pubblico avente ad oggetto una manifestazione di interesse finalizzato alla scelta di soggetti per la organizzazione e gestione per conto del comune di manifestazioni in occasione della stagione estiva 2018.

Alla predetta manifestazione di interesse, prevista per un appalto di servizi di valore inferiore ad € 40.000,00, rispondevano tre operatori ma uno di essi veniva, poi, escluso per mancanza dei requisiti, residuando, dunque, solamente due operatori, i quali, ammessi alla manifestazione, presentavano ognuna la propria proposta.

All’esito dell’esame di tali proposte, il comune, ritenendo le stesse non comparabili fra loro, procedeva a trasmettere ai due soggetti partecipanti la richiesta di formulare una “ulteriore proposta sulla base di elementi omogenei e perfettamente comparabili di seguito descritti” e stabilendo che tale proposta doveva “rispettare esattamente (sia in termini di impegni dell’affidatario sia in termini di n. di eventi proposti) quanto dettagliatamente indicato nell’allegato A”, precisando, infine, che “verrà approvata la proposta contenente il prezzo inferiore offerto (iva inclusa) sulla base dell’importo massimo stabilito di €. 38.000,00”.

A seguito di tale nota, solo uno dei due partecipanti presentava una nuova proposta che veniva, poi, approvata dal comune, che, successivamente, affidava allo stesso soggetto il servizio oggetto dell’appalto.

A seguito di accesso civico, il comune precisava che, dopo aver proceduto all’apertura delle buste recanti le manifestazioni d interesse, aveva richiesto ai due soggetti partecipanti l’elaborazione di una nuova proposta ai sensi dell’articolo 6 dell’Avviso pubblico, che prevedeva espressamente il “diritto di sospendere, revocare o modificare o annullare definitivamente la presente manifestazione di interesse” da parte del medesimo Comune. Pertanto, ha sostenuto l’Amministrazione civica che essa ha operato in modo legittimo.

La decisione del comune è stata impugnata dal concorrente non aggiudicatario, che ha chiesto il risarcimento del danno subito dall’illegittima condotta tenuta dal comune, danno “conseguente al lucro cessante ovvero l’interesse c.d. positivo che ricomprende sia il mancato profitto (che la ricorrente avrebbe ricavato dall’esecuzione delle manifestazioni), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto)”.

Con sentenza 6 dicembre 2018, n. 1834, il Tar Puglia, Lecce, sez. III, ha rigettato il ricorso statuendo quanto segue:

-) non si é in presenza di un bando di gara vero e proprio, ma di un “Avviso pubblico” per la manifestazione di interesse per un appalto di servizi dal valore inferiore ad € 40.000,00, ossia un appalto che ben può essere aggiudicato direttamente (con adeguata motivazione) senza bisogno di consultare due o più ditte, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a), del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.;

-) lo stesso “Avviso pubblico” prevede che “l’Amministrazione si riserva, in ogni caso ed in qualsiasi momento, il diritto di sospendere, revocare o modificare o annullare definitivamente la presente manifestazione di interesse”, così contemplando espressamente la possibilità di modifica della manifestazione di interesse;

-) tale possibilità poteva ben estrinsecarsi anche con la previsione di una seconda fase della procedura, successiva all’apertura delle offerte presentate, qualora le stesse, come successo nel caso concreto, non fossero comparabili fra loro;

-) l’articolo 36 del d. lgs. 50/2016 si applica alle procedure di affidamento sotto soglia: in questi casi,  le stazioni appaltanti possono, salvo il caso di ricorso alle procedure ordinarie, procedere mediante affidamento diretto nel caso di servizio dal costo inferiore ad € 40.000,00;

-) nel caso degli appalti sotto soglia e per cifre minime, dunque, “la consultazione di due o più imprese diventa solo possibile e non obbligatoria per la stazione appaltante”;

-) tale procedura informale e snella non può essere inquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previste per queste ultime, soprattutto se la stessa procedura prevede, al suo interno, clausole tese a mantenere la snellezza della stessa consentendo all’Amministrazione anche la modifica, in qualunque momento, della manifestazione stessa;

-) risulta fondamentale che la modifica non pregiudichi la parità dei soggetti che partecipano alla procedura informale;

-) se tutte le imprese sono compulsate, con la medesima tempistica, a presentare una nuova offerta, il cui contenuto era stato predeterminato dalla stazione appaltante, residuando alle stesse la possibilità di offrire prezzi diversi, l’azione amministrativa è legittima;

-) il fatto che il comune avrebbe potuto prevedere, “fin dal primo momento, un modulo di domanda che rendesse le proposte successive sicuramente comparabili fra loro”, non inficia la legittimità dell’agire amministrativo, in quanto l’amministrazione comunale ha dato piena attuazione alle clausole previste dall’Avviso pubblico per manifestazione di interesse.

In ultima analisi, i giudici amministrativi pugliesi non hanno ravvisato che l’azione amministrativa abbia, in qualche modo, “leso la parità dei concorrenti, posti nelle stesse condizioni per la presentazione di una nuova offerta”. La legittimità dell’operato della stazione appaltante elimina - secondo il Tar Lecce - in radice la possibile sussistenza, nel caso de quo, di un danno ingiusto da risarcire e rende, pertanto, infondata la relativa domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla Società ricorrente in merito.

La sentenza de qua conferma, pur nella condizione specifica in cui i fatti oggetto del giudizio si collocano, la scelta delle amministrazioni comunali di ricorrere a procedure che consentano di agire in forma snella e flessibile per l’erogazione di servizi a favore della comunità locale, rispettando le regole a presidio della trasparenza e della parità di trattamento tra i diversi concorrenti.