Persona, diritti personalità - Autodeterminazione -  Giulia Bigazzi - 19/04/2018

Biotestamento e consenso informato. Breve analisi e riflessioni. Giulia Bigazzi

La legge 219/2017 entrata in vigore il 29.1.2018 all’art.1 tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona. Ma davvero in questo ordine? O si annuncia un’epoca di priorità della dignità e della autodeterminazione della persona rispetto allo stesso diritto alla vita e alla salute?

La nuova legge ha avuto forte impatto mediatico in ragione di fatti di cronaca che hanno aperto a riflessioni giuridiche, mediche, etiche se non filosofiche.

Può sostenersi che il testo di questa nuova legge ordinaria non sia affatto rivoluzionario in quanto ha recepito sostanzialmente le soluzioni giurisprudenziali ormai condivise e fondate su principi costituzionali ed internazionali.

Ricordiamo che l’approvazione di questa legge è stata accompagnata da una forte sensibilizzazione dell’opinione pubblica, sollecitata dal caso Dj Fabo, ma che questa novità normativa, invero, nulla ha stabilito sulle questioni dell’eutanasia e del suicidio assistito che rappresentano ancora fattispecie di rilevanza penale.

Forse però la portata innovativa non è contenuta in ogni singolo articolo bensì nell’insieme delle disposizioni nel loro complesso e nella loro interpretazione congiunta ovvero delle une a mezzo delle altre.

Peraltro, anche l’aver trasferito in articoli di legge analoghe decisioni giurisprudenziali o prassi mediche non è di poco conto, sol che si pensi che la loro portata generale ed astratta indurrà a fare i conti con l’applicazione di altre norme - ancora in vigore – quale, ad esempio, la legge istitutiva del SSN e le sue disposizioni relative ai Trattamenti Sanitari Obbligatori.

La legge, invero, si compone di due parti essenziali: le norme sul “consenso informato” e quelle sulle disposizioni anticipate di trattamento , le cosiddette DAT.

Le due parti dovrebbero leggersi in unione, le une con le altre, nell’ottica, a mio avviso, non tanto di estrapolare da esse regole dai confini strettissimi (che la materia stessa non consente) ma al fine di interpretarle secondo una volontà legislativa che deve intendersi come espressione massima della tutela, sopra ogni altro interesse, della libertà di autodeterminarsi, di agire liberamente sulla e per la propria persona, di disporre in autonomia del proprio corpo, di aver diritto ad essere informati sul proprio stato di salute oppure a non esserlo affatto.

SUL CONSENSO INFORMATO

Il senso di questa prima parte della legge, la cui portata altrimenti verrebbe ridotta a poca cosa, se vista come semplice recepimento delle pronunce giurisprudenziali e delle prassi degli ultimi anni, ben si esprime in questa frase: Il tempo della comunicazione tra medico e paziente costituisce tempo di cura.

Questo potrebbe essere un miraggio ma è vero che la ratio legis, sempre da tenere a mente, non è quella di imporre l’obbligo al consenso informato in sé per sé ma di promuovere una vera, non burocratica, alleanza terapeutica come strumento di tutela dei diritti del malato e dello stesso medico.

Il Consenso informato è la sintesi di tre diritti fondamentali della persona: l’autodeterminazione prevista dall’articolo 2 della Costituzione, l’inviolabilità della persona umana come “libertà della persona di disporre del proprio corpo” prevista dall’articolo 13 e il diritto alla salute di cui all’articolo 32.

Si è passati dalla visione paternalistica del rapporto medico/paziente, alla contestazione del giuramento di Ippocrate, ai primi interventi normativi sulla necessità del consenso del paziente, alla formalizzazione di tale consenso in moduli predisposti, simili quasi a quelli bancari o assicurativi ove il paziente si trova a rivestire più la posizione del consumatore che del malato.

Sappiamo che la medicina non è matematica, che è in continua evoluzione e vive, per fortuna, di continue scoperte, ma sappiamo anche delle sempre più contenute risorse personali, economiche e di tempo in cui il medico si trova ad operare e delle necessità imposte dalla cosiddetta medicina difensiva.

In tali emergenze, l’ottenimento del consenso così come, spesso sinora, applicato e proposto, aveva il solo fine di esonerare il medico da responsabilità in caso di complicanze, effetti collaterali, fallimenti nel risultato sperato dell’intervento. Ma spesso neanche in questo riusciva.

Così non dovrebbe più essere letto il consenso al trattamento sanitario.

La firma del modulo neppure letto o spiegazioni in termini sommari e/o incomprensibili non assicurerebbe affatto un consenso libero ed informato, come la legge oggi espressamente richiede.

La persona ha diritto infatti di “conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi”.

E ancora “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata”, fatti salvi i casi di legge.

L’informazione dovrebbe quindi essere fornita con dispendio di tempo (che è tempo di cura) ed instaurando una relazione medico/paziente in cui il medico ed il malato sono i protagonisti ma alla quale possono partecipare anche gli altri soggetti ovvero, da un lato, tutti gli “esercenti una professione sanitaria che compongono l’equipe” (quindi infermieri, altri medici, fisioterapisti, tecnici, etc) e, dall’altro, i parenti o le persone affettivamente vicine al malato cui può essere estesa o addirittura riservata l’informazione (sempre con il consenso dell’avente diritto).

L’informazione deve avere ad oggetto “la diagnosi, la prognosi, i benefici e i rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo a possibili alternative e conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi”.

La legge - in linea con più recenti interventi giurisprudenziali - non esige dal medico un’elencazione delle diverse percentuali di guarigione fornite dalle più autorevoli riviste e neanche i dettagli tecnici di esecuzione di ciascun trattamento sanitario, bensì una completezza e un’adeguatezza dell’informazione sempre misurate rispetto a quella “relazione di cura” che impone un tempo di dialogo tra medico e malato.

Tale dialogo non sarà limitato al singolo atto medico, se a questo ne debbono seguire altri, ma esteso all’intero percorso terapeutico e coinvolgente i rischi, le complicanze, le strade alternative ed i loro presumibili esiti.

E’ chiesto al medico, ahimè, uno sforzo maggiore, una “presa in carico” del paziente per accompagnarlo nella cura, rendendolo edotto e capace di comprendere le decisioni che egli solo dovrà assumere per la propria salute.

Può accadere che il malato tuttavia non voglia sapere.

Ed anche questo gli è consentito ed anzi assurge a un diritto proprio: il rifiuto all’informazione è altrettanto libero e deve essere manifestato in modo espresso, tanto che di ciò deve essere presa annotazione in Cartella o nel Fascicolo Sanitario Elettronico ovvero nell’altra documentazione sanitaria di cui alla Legge Gelli Bianco.

Il consenso può essere reso sempre anche verbalmente ma deve essere documentato in forma scritta ovvero tramite videoregistrazioni o comunque con modalità che permettano alle persone con disabilità di comunicare (l’onere probatorio deve assolversi quindi in questo modo).

E’ noto come l’attività medica priva del previo consenso del paziente possa esporre il medico a responsabilità penale ed al risarcimento del danno.

Pare ormai consolidato che l’inadempimento dell’obbligo di informare il paziente e di raccogliere il di lui consenso può essere lesivo di due diritti, entrambi costituzionalmente garantiti, ovvero il diritto alla autodeterminazione (art. 2) ed il diritto alla salute (art 32 ).

L’atto medico, compiuto in difetto di consenso informato, è sempre lesivo del diritto ad assumere scelte consapevoli per la propria persona ma non sempre è lesivo anche del diritto alla salute.

Se l’intervento chirurgico o il trattamento sanitario hanno avuto un risultato positivo, cioè non vi è stato un peggioramento delle condizioni di salute del paziente, è evidente che non si è prodotto alcun danno alla salute inteso nell’unico modo in cui debba intendersi ovvero come danno-conseguenza di una condotta (la Suprema corte continua a ribadire che il danno non è mai in re ipsa).

Se invece dall’atto medico è derivato un peggioramento delle condizioni di salute del malato per effetto del verificarsi di una complicanza, di un evento avverso, di un effetto collaterale del farmaco e così via, allora in tal caso il medico risponderà di tale danno anche se la propria condotta medica sia stata ineccepibile.

In tal caso il medico risponde del danno non per negligenza, imprudenza o imperizia, che non vi sono state, ma per aver agito senza il consenso del paziente e quindi ponendo in essere un’attività per legge non consentita ed in violazione di un obbligo peraltro di natura contrattuale.

La Corte di Cassazione afferma che (anche nella recente Ordinanza 2369/2018 dep. 31.1.2018), nel caso in cui il malato rivendichi un danno alla salute, egli deve allegare e provare in via presuntiva, che, laddove fosse stato debitamente informato, avrebbe rifiutato l’intervento.

Infatti solo se si allega e si può ragionevolmente presumere che il paziente, informato, avrebbe rifiutato l’intervento o il trattamento, può dirsi sussistere il nesso di causa con l’attività medica illegittimamente posta in essere.

Quindi più l’atto medico è stato necessario e più facilmente può presumersi che il paziente, laddove fosse stato debitamente informato, avrebbe prestato il proprio consenso.

Diversamente, nel caso si presuma che il pz avrebbe molto verosimilmente prestato il consenso,  la risarcibilità del danno viene meno per effetto della mancanza di nesso causale. In tal caso infatti se non si fosse avuta tale colpevole omissione, il paziente avrebbe comunque accettato di sottoporsi all’atto medico le cui conseguenze si sarebbero ugualmente verificate.

Non sembra ci siano sostanziali novità riguardo alla prestazione del consenso in caso di minori ed incapaci; al riguardo la legge recepisce gli orientamenti già consolidati della giurisprudenza.

Mentre, anche se già la Corte di Cassazione sul Caso Englaro si era chiaramente pronunciata in questo senso, la novella legislativa dispone definitivamente che la nutrizione e l’idratazione artificiale rappresentano un trattamento sanitario.

Quindi il soggetto deve prestare il consenso alla nutrizione ed alla idratazione artificiali ed, in mancanza, tali trattamenti sanitari non possono essere eseguiti o devono esser sospesi.

La nuovo testo non contiene un’esatta definizione del cosiddetto accanimento terapeutico ma si limita a vietare l’ostinazione irragionevole alla somministrazione delle cure e al ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati.

Se poi pensiamo che ogni trattamento deve essere consentito dal paziente, potremmo concordare sul fatto che ogni trattamento contro la volontà del malato è un accanimento terapeutico.

L’articolo 2 della legge interviene anche istituzionalizzando la pratica della sedazione continua profonda da intendersi come “somministrazione intenzionale di farmaci ipnotici, alla dose necessaria richiesta, per ridurre il livello di coscienza fino a annullarla” al precipuo scopo di alleviare o abolire la percezione di un sintomo refrattario, fisico e/o psichico, altrimenti intollerabile. E’ ammessa a tre condizioni: in presenza di una malattia inguaribile a stato avanzato, dell’imminenza della morte e della presenza di uno o più sintomi refrattari. La pratica, ovviamente, necessita del consenso del paziente.

SULLE DISPOSIZIONI ANTICIPATE DI TRATTAMENTO

Sappiamo che la legge in esame è stata comunemente, e impropriamente, chiamata legge sul testamento biologico in quanto ha normato – nella sua seconda parte - la possibilità di affermare, oggi, la propria volontà su trattamenti terapeutici attinenti alla propria persona per un possibile futuro momento in cui tale volontà potrebbe non essere più coscientemente espressa.

Anche le cosiddette DAT, ovvero le Disposizioni Anticipate di Trattamento, sono espressione dello stesso diritto all’autodeterminazione che la novella legislativa primariamente tutela e che costituisce il suo leitmotiv.

Ogni persona potrà dunque esprimere la propria volontà sui trattamenti sanitari attraverso disposizioni anticipate di trattamento in “previsione di una futura incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte ”.

Si torna quindi a ribadire in modo incontrovertibile che l’autodeterminazione della persona è un diritto che non si affievolisce nel fine vita e di nuovo si coinvolge il medico nell’obbligo informativo.

Le DAT non solo richiedono la necessaria forma scritta – o misure come la videoregistrazione, da considerarsi equivalenti – ma devono essere redatte per atto pubblico o scrittura privata autenticata o altra scrittura da depositare presso il Comune di residenza laddove questo abbia istituito l’apposito registro.

Le DAT sono vincolanti ma possono essere non attuate solo qualora “appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita”. Il testo della norma non lascia spazio a interpretazioni diverse da quella letterale: non è possibile discostarsi dalla volontà del paziente se non in questi casi tassativi.

Diversa, invece, è la pianificazione anticipata delle cure che prevede uno stato di malattia “cronica e invalidante” già instaurato e “caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta”. La pianificazione  è vincolante, infatti “il medico e l’equipe sanitaria sono tenuti ad attenersi qualora il paziente venga a trovarsi nella condizione di non poter esprimere il proprio consenso o in una condizione di incapacità”.

SPUNTI E RIFLESSIONI

Non rimane che da chiedersi quindi se il diritto all’autoderminazione e alla libertà personale, già come costituzionalmente garantiti, in unione a queste stringenti disposizioni di legge a tutela del consenso (reso oggi per oggi ovvero oggi per domani) conducano ad una interpretazione assolutamente restrittiva dei casi di Trattamento Sanitario Obbligatorio, la cui previsione è anch’essa di rango costituzionale.

L’articolo 22 della nostra Costituzione prevede che La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

La Legge Basaglia, confluita nella legge istitutiva del SSN, dispone riguardo agli accertamenti ed ai trattamenti sanitari volontari e obbligatori (art.33), confermando che accertamenti e trattamenti sono di regola volontari, tranne i casi in cui per legge dello Stato possono essere disposti dall'autorità sanitaria.

Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari obbligatori sono quindi soggetti a riserva di legge ed anche quelli disposti per malattia mentale (art.34).

Tra i casi di Trattamenti Sanitari Obbligatori occorre tuttavia distinguere, da un alto, quelli in cui vi è l’esigenza di tutela del diritto alla salute del singolo malato e, dall’altro, quelli determinati da ragioni di tutela della salute pubblica.

Pensiamo agli obblighi per le vaccinazioni, pensiamo agli ASO per circoscrivere malattie ed impedirne la diffusione quando vi è pericolo di danno alla salute di terzi anche con effetti ricadenti sulla spesa sanitaria.

Quando tuttavia si tratta di malattie mentali, da anni a questa parte, i TSO non sono e non dovrebbero essere utilizzati quali misure di contenimento della pericolosità sociale.

Si pongono quindi in esame i casi di TSO motivati dall’esigenza di procedere a trattamento sanitario psichiatrico a tutela della salute mentale del solo singolo individuo, di fatto configgenti con la libertà di disporre del proprio corpo e di accogliere o meno determinate scelte terapeutiche.

Su questo piano l’unica via d’uscita, alla luce di interventi legislativi che tutelano in via primaria ed esclusiva la libertà del cittadino nella salute e nella malattia, parrebbe quella di legittimare il trattamento obbligatorio sulla base della previa dimostrazione dell’incapacità del soggetto a decidere e quindi a prestare o a negare validamente il consenso.

Se non vi sono esigenze di tutela della salute pubblica, l'ASO o il TSO come possono essere ammissibili se non ritenendo che il malato è incapace?

Non pare semplice però ricondurre tutti i casi di necessità di TSO a situazioni talmente gravi da poter sostenere, e provare, un’incapacità di intendere e volere del soggetto, totale o comunque menomata a tal punto da scemare ogni facoltà decisionale.

Pensiamo ai casi di anoressia psichiatrica in cui il malato può essere in gravissime condizioni di salute, in pericolo di vita ma perfettamente capace di intendere e volere, se non fosse che il rifiuto stesso all’alimentazione, anche artificiale (ora di certo trattamento sanitario), è espressione di una malattia mentale quale è l’anoressia nervosa.

Come può oggi leggersi e legittimarsi un TSO su persona anoressica, perfettamente lucida e capace di intendere e di volere, se non fornendo rigorosa prova che il difetto di volontà di alimentarsi è espressione della malattia mentale che inficia una decisione libera e consapevole?

E come si potrebbe venir meno al vincolo di eventuali Disposizioni Anticipate di Trattamento in cui la persona abbia manifestato, allora per adesso, il diniego alla nutrizione ed alla idratazione artificiali?

Forse la portata della Legge è in divenire ed ancora tutta da scoprire.