L'art. 155-sexies Codice Civile riconosce al Giudice il "potere di disporre" l"audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, o  anche di età inferiore ove capace di discernimento, anche prima della emanazione dei provvedimenti  provvisori sulla genitorialità.

L'articolo pone un principio fondamentale nella tutela del minore nelle decisioni che lo riguardano. La sua volontà deve sempre essere tenuta in debito conto nella determinazione del contenuto del provvedimento da adottare, poiché non si può prescindere dalla sua volontà, dalle sue inclinazioni, dalla situazione concreta che può incidere sulla effettiva capacità di scelta del minore.

Contesto ovviamente molto più delicato di quanto possa costituire l"esame di una persona adulta, ed  ovviamente denso di tutti i problemi legati alla particolare condizione psicologica che è propria del minore  nelle sue varie fasce temporali di sviluppo (età evolutiva) (tratto dal LEX24)

Infatti: quanto del ricordo del bambino non è intriso di convinzioni dettate dalla fervida fantasia; quanto del suo pensiero è manipolato dalla tensione esistente fra i genitori; quanto è deviato dal suo intrinseco e vitale bisogno di protezione?

Ecc che un eventuale esame deve tenere conto della particolarità del soggetto da esaminare, si da immettere nel processo la giusta chiave di lettura delle dichiarazioni rese dal minore.

Serve qui l'intermediazione di un esperto in materia che sveli non solo il lato psicologico nascosto della età evolutiva, ma anche riesca a leggere il comportamento del minore, il "non verbale" che aiuta a ricavare il flusso di pensieri ed emozioni fusi nella personalità dello stesso.

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E' chiaro che serve un protocollo specifico di intervento , pianificato in via preventiva, con la consultazione fra il giudice e l'esperto, con la partecipazione delle difese (pur se il giudice può liberamente sentire il proprio consulente in via riservata, al fine di chiarire dubbi nel rispettivo approccio la minore da ascoltare).

Particolare importanza sarà l'ascolto preventivo, programmato con il consulente, dei genitori del minore e di tutte le persone che appaiano particolarmente legate, dal punto di vista familiare od affettivo con lo stesso. Come per esempio insegnanti ed educatori, che rivestono particolare importanza per il minore.

Il Consulente, "ascoltando il minore", dovrà fornire al giudicante tutti gli elementi utili per poter orientare  quest"ultimo nella sua insostituibile funzione di "dare delle regole" alla genitorialità. In un contesto come questo è evidente la delicatezza dell"intervento del consulente del giudice nell"azione della "audizione" di cui al 155-sexies Codice Civile : l"intera dinamica familiare si trova sotto stress e le regole che l"andranno a regolare (compito del Giudice) devono assicurare al minore il diritto di non perdere il contributo di crescita e sviluppo che gli possa pervenire da ciascuno di "quei due" genitori (cfr. LEX24 Dossier).

Una non perfetta genitorialità, che è possibile provenga dalla mancata elaborazione del lutto della separazione, può portare a falsare il rapporto all'interno della famiglia, si da influire sul minore, sui suoi comportamenti, sulle sue convinzioni. E lo può portare anche a effettuare scelte non fondate su un suo reale interesse, ma condizionate dalla pressione psicologica (che sappiamo può raggiungere livelli devastanti per l'equilibrio del minore), ma solo dettate dalla necessità di appoggiarsi al genitore che in quel momento appare più forte, stabile, ma che non sempre corrisponde ad una visione serena del rapporto genitore /figlio.

Anche se, avverte la S.C.: se è pur vero che è principio pacificamente accolto anche nel nostro ordinamento giuridico quello  secondo cui è necessario dare ascolto al minore nei giudizi in cui sono coinvolti i suoi interessi - sempre  tenendo conto della sua capacità di discernimento - è altresì vero che la necessità di ascoltare il minore non  può andare a detrimento di tutti gli altri principi di diritto dettati a tutela del supremo interesse del minore.  Né per valutare le esigenze manifestate dal minore si può prescindere da una valutazione sulle circostanze di  fatto che hanno potuto determinarle, prima fra tutte da un esame del ruolo dei genitori e dei rapporti tra loro  esistenti. Il rischio è infatti quello di assumere decisioni astratte dalla realtà e contrarie ai principi di diritto del  nostro ordinamento giuridico. Il principio della bigenitorialità - La sentenza in esame contrasta chiaramente con il principio della  bigenitorialità introdotto dalla legge sull'affido condiviso che da anni è parte integrante del nostro codice  civile. Come noto, la legge 54/2006 ha affermato in maniera forte la necessità di disporre sempre (salvo  casi eccezionali) l'affidamento condiviso dei figli minori a entrambi i genitori i quali, dunque, con pari dignità  devono contribuire allo sviluppo equilibrato del minore. In quest'ottica è stato posto a carico dei genitori un salvo casi veramente eccezionali in cui la frequentazione di uno dei due genitori potrebbe  arrecare un pregiudizio al minore (pensiamo al genitore alcolizzato o abusante), la suindicata collaborazione  tra i genitori deve esistere ed essere attiva. Si tratta di principi che la Cassazione ha ritenuto non possano  essere ragionevolmente derogati nemmeno in caso di accesa conflittualità tra i coniugi (Cassazione 18 giugno  2008 n. 16593) posto che l'unico limite è quello suindicato di un pericolo per il minore. È allora chiaro che la legge ha voluto imporre al genitore un dovere di comportamento attivo, per cui  la condotta del genitore che accetti passivamente che il figlio rifiuti di incontrare l'altro genitore senza  attivarsi per comprendere le ragioni del rifiuto e aiutare il figlio a superarle deve essere sanzionata, ove  richiesto, con gli appositi strumenti sopra indicati (Cass. S.U., n. 22238/2009).

E' sempre opportuno, quindi, che il tribunale, (e non solo il singolo giudice) adotti un protocollo di ascolto uniforme, conosciuto dagli avvocati, che preveda un percorso di avvicinamento al momento della audizione che prepari le parti (genitori, figli, legali , giudice) ad un approccio costruttivo ed attento ai problemi del minore che concretamente deve essere sentito.

Il minore ha bisogno di ricostruire la sua stabilità, la sua protezione. Deve salvare la sua idea di genitori, ed ha tutta la voglia e l'interesse a mantenere una idea positiva di entrambi, quali che siano i rapporti fra i genitori. Deve superare la dissoluzione della famiglia, i latenti sensi di colpa che possono irrazionalmente fermarsi nella sua mente, deve recuperare un rapporto positivo con entrambi i genitori. Ed il suo ascolto deve tendere proprio ad individuare il migliore sentiero per giungere ad una soddisfacente condizione esistenziale del minore, nel rapporto con i due genitori.

Così, l'affidamento congiunto deve essere non solo una petizione di principio, ma una linea guida imprescindibile nel contemperamento del conflitto genitoriale. Infatti, è da notare che spesso non è tanto il minore ad opporre resistenze (anzi mai, possiamo affermare) ma sono i genitori che lo usano come impropria clava per ferire la personalità dell'altro coniuge. Così ponendo il figlio al centro di una contesa che sa lui solo danni può recare. E' necessario, a tal punto, che l'esame del minore faccia emergere le criticità nel rapporto dei genitori fra di loro , tramite gli occhi del figlio, che, preoccupato, segue l'evoluzione della vicenda, cercando di adattarsi alla stessa.

Nessun problema di traumi irreversibili (salvo il limite di un vero e proprio abuso fisico o psichico, ma qui si sfora nell'ambito penale), ma certo di sofferenza esistenziale che facilmente può essere evitata (e , quindi, perché non evitarla) solo con una maggiore partecipazione emotiva dei genitori ai problemi delo figlio. Serve, in altri termini, un aiuto ai genitori perché si spoglino della difesa del proprio ruolo e della propria presunta lesa dignità, per portarli dalla parte del bambino, dalla parte di una separazione serena (come deve essere, rientra fra gli accadimenti della vita) che preservi il nucleo fondamentale di affetto verso la prole che assicura comunque la crescita serena, pur se la coppia non condivide lo stesso tetto.

Infatti, come già affermato in via di principio dalla S.C., Questa Corte, con sentenze 2008/16593 e 2009/26587,  alla regola dell'affidamento condiviso dei figli puo' derogarsi solo ove la sua applicazione risulti  pregiudizievole per l'interesse del minore, con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di  affidamento esclusivo dovra' essere sorretta da una motivazione non piu' solo in positivo sulla idoneita' del  genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneita' educativa ovvero manifesta carenza dell'altro  genitore (Cass. civ., sez. VI, Ordinanza 7 dicembre 2010, n. 24841).

E difatti, come affermato da altra giurisprudenza, Nel procedimento previsto dalla legge 15 gennaio 1994, n. 64 (di esecuzione e di autorizzazione alla ratifica  della Convenzione de L'Aja 25 ottobre 1980) in tema di sottrazione internazionale di minori, il tribunale per i  minorenni può provvedere all'audizione del minore, purché capace di discernimento, e trarre dal di lui  ascolto elementi - da ponderare alla luce dell'intera istruttoria del caso - ai fini della valutazione in ordine alla  sussistenza del fondato rischio, per il minore medesimo, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a  pericoli psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile (secondo quanto prevede l'art. 13,  primo comma, lettera b, della citata Convenzione), fermo restando che alla opinione espressa dal minore,  contraria al rimpatrio, può attribuirsi efficacia, non di causa esclusiva del rigetto dell'istanza, bensì di  elemento corroborante il convincimento del giudice sulla sussistenza del pregiudizio psichico, quale causa  autonoma e sufficiente di deroga al principio generale del rientro immediato. A tal fine, l'accertamento della  capacità di discernimento del minore rientra nell'insindacabile giudizio del tribunale per i minorenni, senza  che sussista l'obbligo per il giudice specializzato - istituzionalmente competente per natura, composizione e  funzioni a rendersi direttamente conto del grado di sviluppo intellettivo del minore - di disporre specifici  mezzi di accertamento di tale capacità, come la consulenza tecnica d'ufficio, considerati anche i ritmi serrati  in cui il procedimento è scandito, essendo la materia caratterizzata dall'urgenza di provvedere (Corte di Cassazione, Sezione 1 civile, Sentenza 18 marzo 2006, n. 6081).

L'accertamento della capacità di discernimento del minore rientra nell'insindacabile giudizio del Tribunale per  i minorenni, senza che sussista l'obbligo per il Giudice specializzato  - istituzionalmente competente per  natura, composizione e funzioni a rendersi direttamente conto del grado di sviluppo intellettivo del minore - di disporre specifici mezzi di accertamento di tale capacità, come la consulenza tecnica d'Ufficio, considerati  anche i ritmi serrati in cui il procedimento è scandito, essendo la materia caratterizzata dall'urgenza di  provvedere.

Ecco lo schema di CTU adottato dal Tribunale di Roma:

Tribunale Ordinario di Roma

Esaminati gli atti di causa, sentite le parti, i minori e i loro eventuali consulenti ed eseguiti ove necessario gli opportuni accertamenti, fra cui la somministrazione di test psicologici da effettuarsi a cura di personale specializzato, dica il CTU:  1. Quale sia lo stato psicologico e la personalità delle parti e dei minori con particolare riferimento alla conflittualità tra i coniugi ed alle possibili ricadute sul processo di formazione dei minori;  2. Quali siano i rapporti dei minori con entrambi i genitori ed i relativi ambienti familiari, con particolare riferimento alla nuova compagna del padre e al figlio nato da questa unione;  3. Quali siano le migliori condizioni di affido e di frequentazione col genitore non convivente, tenendo conto del principio generale della "bi-genitorialità" che non può essere derogato se non in caso di effettivo pregiudizio e di richiesta svolta da entrambe le parti al riguardo.  Tribunale Ordinario di Roma  Accerti il CTU, esaminati gli atti di causa, sentite le parti, i minori e i loro eventuali CTP e autorizzandolo ad effettuare test psicodiagnostici avvalendosi, anche, di collaboratori, ove ritenuti necessari:  1. Quale sia il profilo di personalità delle parti e dei minori, nonché le condizioni psicologiche dei medesimi;  2. Quale sia la capacità genitoriale delle parti, anche con riferimento al reciproco riconoscimento del valore genitoriale ed alla sussistenza tra loro di conflittualità pregiudizievole per l"interesse dei minori ovvero di tendenze nell"uno a sminuire ovvero escludere la figura dell"altro genitore nei confronti dei figli;  3. Quale sia la qualità della relazione dei minori con ciascuno dei genitori;  4. Tenuto conto del principio generale della bigenitorialità, che può essere derogato solo in caso di effettivo pregiudizio per l"interesse dei figli minori, quali siano le migliori condizioni di affido e frequentazione col genitore non convivente tenuto anche conto delle richieste delle parti al riguardo e delle risorse presenti nella famiglia allargata ovvero derivanti da stabili relazioni stabilite dai genitori.

(Normativa internazionale: La Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata con legge n. 176 del 27 maggio 1991; La Convenzione de l"Aja del 29 maggio 1993 in materia di adozione internazionale, ratificata in Italia con legge 31 dicembre 1988 n. 476, che ha modificato la legge 4 maggio 1983 n. 184; La Convenzione di Strasburgo del 1996 (ora ratificata con legge 20 marzo 2003 n. 77); Protocollo alla Convenzione dei diritti del fanciullo sulla vendita dei bambini, la prostituzione dei bambini e la pornografia rappresentante i bambini stipulato il 6.9.2000 a New York e ratificato in Italia con l. n. 46/02; Carta dei Diritti Fondamentali dell"Unione Europea di Nizza del 7.12.2000, art. 24; Il Regolamento CEE n. 2201/ 2003 del 27 novembre 2003).