Malpractice medica - Generalità, varie -  Naso Massimiliano - 06/04/2017

Brevi Osservazioni e Commenti sulla legge 24 del 2017 - Massimiliano Naso

Qui di seguito farò delle brevi osservazioni sulla legge 8 marzo 2017 n. 24, in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, nonché di sicurezza delle cure e della persona assistita, affrontando ogni singolo articolo.

Articolo 1 – Sicurezza delle cure in Sanità

Questo articolo introduce un aspetto molto importante che, come rubricato, è quello della sicurezza delle cure in sanità che diviene, pertanto, parte costitutiva del diritto alla salute, costituzionalmente tutelato dall"art.32 della Costituzione.

Tale principio avrà sicuramente un impatto importante poiché coinvolge tutte le attività di prevenzione e del rischio che verranno valutate in relazione ad esso. Viene, poi, specificato che le suddette attività riguardano tutti gli operatori sanitari e quindi tutto il personale, sia esso appartenente a strutture pubbliche che private.

Certamente questo aspetto di "garanzia" potrà essere oggetto di importanti riflessi anche in ambito giudiziale posto che è stato esteso, appunto, a tutto il personale delle strutture sanitarie e sociosanitarie.

L"applicabilità di tale articolo è immediata.

Articolo 2 – Attribuzione della funzione di Garante per il diritto alla salute al Difensore civico regionale o provinciale e Istituzione dei Centri regionali per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente.

L"articolo 2 prevede la possibilità di attribuire al difensore civico regionale o provinciale le funzioni di Garante per il Diritto alla salute; quest"ultimo potrà essere adito anche gratuitamente ed ha il potere di acquisire gli atti relativi alle segnalazioni pervenute e agire per la tutela del diritto leso, avendo poteri di intervento indicati dalla legislazione regionale.

Ogni regione avrà un Centro per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente; tale centro raccoglierà tutti i dati sui rischi clinici sia delle strutture pubbliche che di quelle private, nonché sul contenzioso, inviando tali dati all"osservatorio delle buone pratiche per la sicurezza nella sanità.

Questo sicuramente è un aspetto che mancava nel nostro ordinamento e che risulta di grande importanza sia in riferimento all"istituzione della figura del Garante – che, con ogni probabilità, negli anni assumerà un ruolo centrale nella gestione "stragiudiziale" delle pratiche aperte da parte di chi assume essere stato danneggiato - che in riferimento alla possibilità di raccolta di dati che sino ad oggi non esistono e che sicuramente hanno una grande importanza a livello nazionale.

Tale articolo non è immediatamente applicabile.

Articolo 3 – Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità.

Tale articolo, che va letto unitamente all"art. 2, in quanto istituisce l"Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza, avrà come impatto, sicuramente, quello di determinare sotto il profilo dei dati elaborati, che lo stesso dovrà incamerare, le linee di indirizzo per la prevenzione e gestione del rischio sanitario.

Tale norma non è immediatamente applicabile.

Articolo 4 – Trasparenza dei dati

L"artico 4 disciplina la trasparenza dei dati assoggettando all"obbligo di trasparenza le prestazioni sanitarie erogate sia nelle strutture pubbliche che in quelle private.

Il dato più rilevante e sicuramente di grande impatto per la struttura sanitaria è che entro sette giorni la stessa dovrà fornire la documentazione sanitaria disponibile disponendo di un diverso termine (30 giorni) in caso di richieste di integrazioni.

L"articolo continua prevedendo anche un altro importante aspetto e cioè che le strutture sanitarie pubbliche e private siano tenute alla pubblicazione nel proprio sito internet dei dati relativi ai risarcimenti erogati negli ultimi cinque anni.

Vi è poi una previsione in chiusura che prevede che i familiari possono concordare la presenza di un medico di loro fiducia nel caso di decesso ospedaliero o in altro luogo.

L"articolo risulta immediatamente applicabile, per cui ogni Struttura Sanitaria dovrà cominciare da subito ad adeguare il proprio regolamento interno con le suddette modifiche.

Articolo 5 – Buone pratiche clinico assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida

Questo articolo prevede un"indicazione precisa sulle linee guida cui devono attenersi gli esercenti le professioni sanitarie nell"esecuzione delle loro attività, così facendo un espresso riferimento alle linee guida pubblicate ed elaborate da enti ed istituzioni o società scientifiche, che abbiano determinati requisiti, ovviamente il tutto salvo le specificità di ogni singolo caso che andranno evidentemente chiarite.

L"articolo non è immediatamente applicabile salva la parte riguardante le buone pratiche clinico assistenziali, principio che vale per tutti gli articoli.

Articolo 6 – Responsabilità penale dell"esercente la professione

Questo articolo risulta sicuramente uno degli articoli più rilevanti posto che riordina il tema molto discusso della responsabilità penale dell"esercente la professione sanitaria.

Viene espressamente abrogato il disposto dell"art. 3, comma 1, della legge 189 del 2012 (così detta Legge Balduzzi) che come noto aveva creato non poche problematiche interpretative.

Con questo nuovo articolo, che modifica una previsione normativa con l"introduzione del nuovo articolo 590 sexies c.p., si disciplina espressamente la responsabilità colposa (quando la colpa è grave) per morte o lesioni personali in ambito sanitario; infatti viene previsto che se i fatti di cui all"omicidio colposo e alle lesioni personali colpose sono commessi nell"esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene previste in caso di condotta negligente o imprudente del medico, escludendosi espressamente la punibilità per imperizia, nel caso in cui siano rispettate le linee guida o, in mancanza, le buone pratiche clinico-assistenziali.

Essenzialmente le novità introdotte riguardano da un lato la soppressione del riferimento alla colpa lieve, dall"altro l"esclusione nel caso di imperizia - nei termini anzidetti - della punibilità.

Tale articolo non è immediatamente applicabile.

Articolo 7 – Responsabilità civile della struttura e dell"esercente la professione sanitaria

Con tale articolo si va a disciplinare in maniera chiara quanto già previsto nella legge Balduzzi, razionalizzando il sistema doppio di responsabilità civile: da un lato la responsabilità contrattuale della struttura, sia essa pubblica o privata; dall"altro la responsabilità extracontrattuale per l"esercente la professione sanitaria, salvo si dimostri che il paziente abbia effettivamente concluso un contratto con quest"ultimo.

In chiusura questo articolo prevede che il danno conseguente l"attività sanitaria dovrà, poi, essere risarcito sulla base delle tabelle di cui all"art. 138 e 139 del d.l. 209 del 2005 (codice delle assicurazioni). La suddetta previsione, come è noto, è ancora momentaneamente teorica in riferimento alle lesioni di grave entità, per le quali sino ad oggi si è fatto riferimento alle tabelle Milanesi, non essendo ancora state predisposte, a livello nazionale, delle tabelle nel d.l. 209 del 2005 appena richiamato; conseguentemente non si potrà che continuare a fare riferimento alle note tabelle milanesi in questa fase transitoria.

Tale articolo risulta immediatamente applicabile, salvo quanto appena esposto.

Articolo 8 – Tentativo obbligatorio di conciliazione

Questo articolo introduce il tentativo obbligatorio di conciliazione che, per la verità, risulta essere ormai la prassi per la stragrande maggioranza dei casi riferiti a procedimenti in ambito sanitario. Infatti chi si occupa a livello specialistico di responsabilità sanitaria sa bene che ormai quasi tutti i procedimenti vengono introdotti con un ATP  ai fini conciliativi, che esime dall"obbligo della mediazione salvo, sino a questa legge, l"obbligo di recarsi dal mediatore prima dell"azione di merito. Oggi quest"obbligo non c"è più, se non come facoltà alternativa che le parti continuano ad avere ai sensi del d.lgs 28/2010.

Altro aspetto importante di questo articolo è l"obbligatorietà di tutte le parti di presenziare all"ATP richiesto, comprese le imprese di assicurazioni che, non solo sono soggette a tale obbligo di presenza, ma hanno altresì l"obbligo di formulare l"offerta di risarcimento o di comunicare gli eventuali motivi per cui ritengono di non procedere al pagamento. Tale aspetto è talmente importante che se l"assicurazione non vi provvede il giudice trasmette copia della sentenza all"istituto per la vigilanza sulle assicurazioni il quale, oltre ad avere il potere, in caso di mancata partecipazione, di condannare le parti che non vi hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall"esito del giudizio, potrà anche applicare una pena pecuniaria da determinarsi in via equitativa.

Questa norma è immediatamente applicabile.

Articolo 9 – Azione di rivalsa o di Responsabilità amministrativa

Questo articolo reca delle disposizioni nuove che sicuramente avranno un forte impatto sia per il medico che per la struttura.

Innanzitutto viene posto un limite all"azione di rivalsa della struttura nei confronti del sanitario, legato al grado di colpa; è infatti previsto che la suddetta azione possa essere svolta solo ed esclusivamente in caso di colpa grave o dolo. Inoltre se l"esercente la professione sanitaria non è stato parte nel giudizio o nella procedura stragiudiziale di risarcimento, l"azione di rivalsa nei suoi confronti potrà essere esercitata solo successivamente al risarcimento avvenuto ed entro un anno dall"avvenuto pagamento.

Ai fini della quantificazione del danno è stato inserito un limite quantitativo dettato dalla misura relativa al triplo della retribuzione lorda annua dell"esercente la professione oggetto della rivalsa.

Si prevede, inoltre, che per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato nei confronti dell"esercente la professione sanitaria, quest"ultimo non potrà essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti.

Tale articolo è immediatamente applicabile.

Articolo 10 – Obbligo di Assicurazione

L"articolo dieci introduce l"obbligo di assicurazione in primis delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private per la responsabilità civile verso i loro prestatori d"opera e questo anche per i danni cagionati dal personale a qualunque titolo operanti presso le strutture.

Per quanto riguarda, invece, l"esercente la professione sanitaria che svolga la propria attività all"interno delle strutture pubbliche e private, quest"ultimo avrà un obbligo di assicurazione solo riferito alla colpa grave, mentre per l"esercente la professione sanitaria che svolge la propria attività al di fuori delle strutture pubbliche e private o che all"interno di queste svolga prestazioni libero professionali resta fermo l"obbligo di cui all"art. 3 della l. 189 del 2012.

Vengono, infine, definite le modalità con cui il Ministro dello Sviluppo Economico definisce i criteri e le modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo esercitata dal IVASS.

Articolo non immediatamente esecutivo.

Articolo 11 – Estensione della garanzia assicurativa.

Con questo articolo viene estesa la garanzia assicurativa anche per gli eventi accaduti nei dieci anni precedenti la conclusione del contratto assicurativo, con riferimento chiaramente ai sinistri denunciati in corso di operatività della polizza. È, inoltre, espressamente, prevista l"estensione della garanzia assicurativa anche per i dieci anni successivi all"eventuale cessazione dell"attività da parte del professionista per le richieste di risarcimento relative a fatti accaduti durante la vigenza della polizza assicurativa.

L"articolo è immediatamente applicabile.

Articolo 12 – Azione diretta del soggetto danneggiato

Con questo articolo si prevede in maniera espressa un"ulteriore modalità di azione per il danneggiato e cioè l"azione diretta nei confronti dell"Impresa di Assicurazione sia della struttura che del libero professionista.

Nell"articolo si specifica: in primis che non sono opponibili al danneggiato eccezioni contrattuali che siano diverse da quelle stabilite dal decreto del Ministro dello sviluppo economico; poi si prevede il litisconsorzio necessario sia per i medici sia per tutte le strutture sanitarie, nelle cause di risarcimento intentate dal danneggiato ai sensi di tale articolo.

Tale norma non è immediatamente applicabile.

Articolo 13 –  Obbligo di comunicazione all"esercente la professione sanitaria del giudizio basato sulla sua responsabilità.

Le strutture sanitarie hanno l"obbligo di comunicare all"esercente la professione sanitaria, entro dieci giorni dalla relativa notifica dell"atto introduttivo, l"istaurazione del giudizio proposto nei loro confronti dal danneggiato. Negli stessi termini sono obbligate, le strutture sanitarie e le imprese di assicurazione a comunicare, all"esercente la professione sanitaria, l"avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato.

Risulta molto importante, inoltre, la previsione contenuta nel medesimo articolo, secondo cui l"eventuale omissione, tardività o incompletezza della comunicazione preclude l"ammissibilità dell"azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa nei confronti del medico, non informato in tal senso.

È immediatamente applicabile

Articolo 14 – Fondo di Garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria.

Viene, con questo articolo, istituito il Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria con precise modalità circa l"alimentazione dello stesso nei casi in cui il danno sia di importo eccedente i massimali previsti dai contratti stipulati, sia dalla struttura che dall"esercente la professione sanitaria; ovvero nell"ipotesi in cui quest"ultimi risultano essersi assicurati presso un"impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o liquidazione coatta ed in ogni caso in tutti quei casi in cui la struttura o l"esercente la professione sanitaria risultino sprovvisti di copertura assicurativa per recesso unilaterale o per sopravvenuta inesistenza o cancellazione dell"impresa assicuratrice.

Tale norma non è immediatamente applicabile.

Articolo 15 – Nomina consulenti tecnici d"ufficio e dei periti nei giudizi di responsabilità sanitaria

Con tale norma si riforma la disciplina sulla nomina dei CTU, sia in ambito civile che penale.

Il primo aspetto, molto rilevante, è quello per cui il giudice è tenuto ad affidare sempre la consulenza ad un collegio composto dal medico legale e da uno o più specialisti; questo aspetto, che prima era affidato al buon senso, oggi viene quindi codificato.

Altro aspetto è che i consulenti da nominare in sede di ATP ai fini conciliativi, dovranno essere in possesso di adeguate competenze anche nello specifico ambito della conciliazione.

Tale articolo è immediatamente applicabile.

Articolo 16 – Modifiche alla legge in materia di responsabilità professionale del personale sanitario

Questo articolo, modificando alcune previsioni della legge di stabilità del 2016, prevede che i verbali e gli atti relativi all"attività di gestione del rischio non potranno essere acquisiti nel processo e, in ogni caso, tale attività dovrà essere coordinata da personale medico qualificato.

Articolo 17 e  articolo 18 norme di chiusura.