Malpractice medica - Diagnosi errata -  Redazione P&D - 22/11/2010

CANCIROMA EPATICO; INTERRUZIONE DELLA GRAVIDANZA: DIAGNOSI TARDIVA (O ERRONEA) E PERDITA DI CHANCE - Riccardo MAZZON

Nel discorrere di perdita di chance, non può essere ignorato che tale tipologia di danno (amplius, "Il danno da circolazione stradale, diritto assicurativo e processuale", Utet, Torino 2010) si manifesta, principalmente, a corredo di fattispecie attinenti a diagnosi tardiva o erronea:
“....quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell'esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi, indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa....”.
Cassazione civile , sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846 D.S.S. c. Pres. Cons. Diritto & Giustizia 2008, (NOTA)nota FUSCO
La massima da ultimo ricordata, ad esempio, origina da situazione nella quale
“.....B.E. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma le dottoresse P.G. e M.D., nonchè la U.S.L. RM (OMISSIS) per sentir dichiarare i convenuti responsabili della mancata tempestiva diagnosi di carcinoma epatico da cui era risultata affetta e condannarli solidalmente al risarcimento dei danni sofferti nella misura determinando anche in via equitativa...... omissis....... il Tribunale, all'esito dei una consulenza tecnica medico-legale, rigettava la domanda con compensazione delle spese, in quanto, pur ritenuta la prova di un errore professionale compiuto dalle due dottoresse, non ricorreva la sua concreta incidenza sull'aggravamento delle condizioni della B. e sulla sua morte, in quanto lo stadio della malattia al momento dell'errore era già sviluppato. La sentenza veniva appellata dal L. (erede di B.E., nel frattempo deceduto) e, nella resistenza delle altre parti, la Corte d'Appello di Roma, con sentenza del 27 febbraio 2003, rigettava la domanda con compensazione delle spese del grado....”;
Cassazione civile , sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846 D.S.S. c. Pres. Cons. Diritto & Giustizia 2008, (NOTA)nota FUSCO
ove la Suprema Corte, dopo aver precisato che
“...la sentenza impugnata, dopo aver dato atto della formazione del giudicato interno in ordine all'errore professionale delle due dottoresse per mancata impugnazione del relativo capo della sentenza di primo grado, ha rigettato l'appello escludendo la sussistenza di un danno risarcibile, invocata con l'unico motivo su cui esso si fondava. A tale esclusione è pervenuta per le seguenti ragioni: l'invocazione con l'atto di appello del passo della consulenza tecnica in cui era stato espresso "un giudizio di mera verosimiglianza (ovverosia di non esclusione) circa gli eventuali miglioramenti sulla qualità della vita che un tempestivo intervento chirurgico avrebbe potuto apportare, ometteva di considerare precedenti e ben più significative asserzioni contenute nella stessa relazione, a mente delle quali: 1) il ritardo di diagnosi, nella misura di trenta giorni, non appariva determinate ai fini della condotta terapeutica; 2) il detto ritardo nell'attivazione terapeutica non aveva modificato significativamente nè la possibilità di somministrazione di farmaci nè i benefici da essi derivati"; in ordine all'affermazione della consulenza tecnica che l'intervento di gastroenteroanastomosi (in sostanza: by-pass per aggirare un blocco gastrico determinato dalla massa tumorale) eseguito il 25 marzo 1996, avrebbe potuto avere solo finalità palliativa ancorchè eseguito sin dalla prima visita presso il (OMISSIS), pur non potendosi escludere che una maggiore tempestività di esecuzione avrebbe potuto determinare una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza e sulla qualità della vita della B., doveva considerarsi "che l'intervento chirurgico di che trattasi non poteva essere considerato nell'ottica della terapia specifica, volta ad elidere o contrastare il decorso della malattia tumorale, atteso che esso fu effettuato solo per restituire funzionalità all'apparato gastrico ostruito dalla metastasi", come emergeva dalla cartella clinica dell'esecuzione dell'intervento; inoltre, "la constatazione che fu deciso di intervenire chirurgicamente dopo un ulteriore mese dalla scoperta del carcinoma, fa(ceva) ....) ritenere interrotto il nesso causale tra l'erronea diagnosi e la non tempestività della terapia poi intrapresa, non senza infine tralasciare di considerare che neppure è provato che un intervento chirurgico effettuato, questa volta due mesi prima, avrebbe potuto consentire (o addirittura consigliare) l'asportazione della massa tumorale, dal momento che dalla stessa pacificamente si erano originate diffuse metastasi"; questi argomenti portavano, dunque, a "concludere che le valutazioni contenute nella consulenza in ordine all'influenza (comunque qualificata "modesta") di una maggiore tempestività della diagnosi della patologia tumorale sulla qualità della vita residua non apparivano supportate da convincenti argomenti di riscontro, finendo per essere congetture e dunque non valutabili neppure nell'ottica di una quantificazione equitativa del danno alla salute"; le conclusioni raggiunte assorbivano la doglianza del L. circa il mancato riconoscimento di un danno risarcibile in relazione agli esborsi della de cuius presso case di cura private, "anche perchè tali spese rappresentavano il frutto di una libera scelta della defunta da mettere in relazione più alla notoria lentezza dell'apprestamento dei ricoveri e delle terapie presso strutture pubbliche che alla necessità originata dal ritardo nella diagnosi della patologia"..........”;
Cassazione civile , sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846 D.S.S. c. Pres. Cons. Diritto & Giustizia 2008, (NOTA)nota FUSCO
così argomenta, con motivazione-fiume che vale, tuttavia, la pena di riportare e leggere con attenzione:
“…..questa motivazione - là dove non ha ritenuto dimostrata l'esistenza di alcun danno - appare viziata già all'esito della sola lettura della sentenza impugnata al lume delle critiche prospettate nei motivi.
Nella parte in cui, ritiene neutralizzata l'affermazione dei C.T.U. che la diagnosi tempestiva e, quindi, la possibilità conseguente di un intervento chirurgico più tempestivo avrebbe potuto arrecare miglioramenti alla qualità della vita della B., la sentenza utilizza a questo scopo due affermazioni dei C.T.U. che non sono assolutamente idonee sul piano logico a quello scopo. Infatti, che la condotta terapeutica sarebbe stata la stessa anche nel caso di diagnosi tempestiva è circostanza inidonea ad escludere che la tardività della diagnosi non abbia inciso sulla qualità di vita della B.. Come lo è la circostanza che il ritardo non aveva ridotto la possibilità di somministrare i farmaci necessari ed i benefici da essi derivati. E' sufficiente osservare, per dimostrare l'illogicità del ragionamento con cui si è esclusa la sussunzione della fattispecie sotto l'ambito normativo del danno risarcibile, che il restare intatta la possibilità di somministrazione dei farmaci e di ricavarne i benefici ad essi relativi, non toglie che durante il mese fra la visita presso il (OMISSIS) e la visita presso la (OMISSIS) la B., per effetto della condotta delle sanitarie resistenti, non abbia potuto ricevere la somministrazione dei farmaci necessari e conseguire prima e per tutto il tempo fino alla diagnosi esatta i benefici da essi apportati. In altri termini, che l'intervento terapeutico che si sarebbe potuto effettuare in caso di diagnosi tempestiva sarebbe stato lo stesso ed avrebbe avuto gli stessi effetti di quello poi effettuato non toglie che la B. abbia conseguito tali effetti dopo un mese dal momento in cui avrebbe potuto conseguirli. Onde, la sua qualità di vita durante quel lasso di tempo non ha potuto essere quella che sarebbe potuta essere in presenza di una diagnosi tempestiva e, quindi, della immediata o comunque anticipata somministrazione dei farmaci e degli interventi poi praticati. La B. avrebbe potuto ricevere, dunque, benefici che invece ha ricevuto solo più tardi, per cui la sua qualità di vita ha potuto risentire di essi dopo il momento in cui, ove la diagnosi fosse stata tempestiva, li avrebbe potuti conseguire. La perdita della qualità di vita che i benefici avrebbero potuto assicurarle durante il detto lasso di tempo integra certamente un danno alla salute cagionato dall'accertata responsabilità delle sanitarie (che fa carico anche alla struttura ospedaliera), che erroneamente la Corte territoriale ha escluso sussistente. In definitiva, è innegabile che nel mese di tempo fra la diagnosi errata e quella esatta la B. ha visto perdurare il suo stato di sofferenza fisica senza che ad esso potesse essere apportato un qualche pur minimo beneficio perchè vi era stata quella diagnosi erronea, mentre se la diagnosi fosse stata esatta la sua condizione di sofferenza avrebbe potuto essere alleviata, come poi lo fu quando la diagnosi venne fatta in modo corretto.
Non meno erronea ed illogica (sempre in funzione del procedimento di sussunzione) è l'esclusione dell'esistenza di un danno sotto il profilo della perdita della qualità di vita anche per il periodo successivo alla diagnosi esatta praticata nell'altra struttura ospedaliera: è, infatti, evidente che la consecuzione tempestiva dei benefici - sia pure inidonei a scongiurare l'esito finale della malattia - avrebbe determinato effetti anche sulla qualità di vita della B. successivamente a quel periodo, tenuto conto che essa avrebbe determinato la consecuzione dei benefici successivi in una condizione migliore di quella in cui la B. li potè conseguire. D'alto canto, la stessa sentenza impugnata avverte che i consulenti avevano concluso nel senso di non poter escludere che una diagnosi tempestiva avrebbe potuto avere efficacia sulla qualità della vita della B.. Non solo: la tempestività della diagnosi e l'inizio della terapia in modo immediato avrebbero potuto anche determinare effetti sulle conseguenze dell'evoluzione della malattia che portarono al blocco gastrico, nel senso almeno che l'intervento, se pure fosse stato ineluttabile, avrebbe potuto essere eseguito - come la stessa sentenza dice hanno avvertito i C.T.U. - in una situazione di minore entità di esse, cioè in una situazione di diffusione minore delle metastasi occasionanti l'occlusione e, quindi, tale da rendere l'intervento certamente di minore invasività. L'affermazione della sentenza impugnata che l'esecuzione dell'intervento chirurgico, pur se intervenuta prima, sarebbe stata comunque inidonea ad elidere o contrastare l'esito finale della malattia è incomprensibile, perchè, invece, di assumere come termine di riferimento della causalità ai fini dell'individuazione dell'evento dannoso la ritardata esecuzione dell'intervento e la circostanza della sua esecuzione quando le masse tumorali avevano raggiunto dimensioni maggiori e valutare se da ciò la salute della B. aveva ricevuto pregiudizio per quello che era durante il decorso della malattia, assume come termine di riferimento la salute della stessa considerata nella sua proiezione in relazione al momento finale del processo morboso, cioè nel momento in cui essa ineluttabilmente era destinata a consumarsi. Un ulteriore errore nella decisione di non ritenere sussumibile la fattispecie concreta nell'ambito del danno risarcibile risulta commesso dalla Corte territoriale là dove, pur dando atto che i consulenti avevano ritenuto di non poter escludere che una maggiore tempestività della diagnosi e, quindi, dell'esecuzione dell'intervento di gastroenteroanastomosi avrebbe potuto determinare effetti sulla durata della sopravvivenza della B., ha tuttavia omesso di spiegare perchè la preclusione di tale possibilità non sarebbe stata fonte di danno. Infatti, non è spiegazione pertinente quella che nella motivazione si rinviene subito dopo che si è dato atto dell'avviso espresso dai consulenti, posto che si fa riferimento alla inidoneità dell'intervento nell'ottica dell'elisione o del contrasto del decorso della malattia. Invero, quello che avrebbe dovuto spiegare la Corte capitolina è perchè non integrava danno risarcibile la perdita della possibilità di godere di una maggiore durata di sopravvivenza, il che rende irrilevante che l'esecuzione tempestiva dell'intervento non avrebbe impedito o contrastato il decorso della malattia. I consulenti avevano solo voluto dire che vi era la possibilità che il decorso, pur ineluttabile, ne fosse rallentato. E' la perdita della possibilità di tale rallentamento che integra anch'essa un danno risarcibile sotto il profilo della lesione del diritto alla salute della B.. Non è, poi, senza rilievo che la sentenza impugnata nell'escludere il danno risarcibile abbia totalmente omesso di considerare che da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, "che fare" nell'ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all'esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l'esplicazione delle sue attitudini psico- fisiche nel che quell'essere si esprime, in vista di quell'esito.
Anche sotto tali profili la sentenza impugnata ha errato nel non ravvisare la sussumibilità della fattispecie concreta nell'ambito di una danno risarcibile alla persona. Le valutazioni fin qui formulate trovano conferma nella lettura delle considerazioni formulate dai consulenti, che il Collegio è messo in grado di fare dalla memoria ai sensi dell' art. 378 c.p.c. depositata dalle sanitarie resistenti, al di là e con maggiore specificazione di quanto emerga dai riferimenti della sentenza impugnata. Nella memoria sono riportati due passi significativi della consulenza, che appare opportuno qui ripetere: "Il ritardo di diagnosi, nella misura di circa trenta giorni, nel caso di neoplasia gastrica di tipo adenocarcinomatoso scarsamente differenziata e già in fase metastatica, alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche non appare determinante ai fini della con-dotta terapeutica. L'approccio previsto in questi casi è quello combinato sia chirurgico che chemioterapico ed in genere si prefigge solo uno scopo palliativo. Così infatti fu per l'intervento di gastroenteroanastomosi derivata eseguita sulla sig. B. presso (OMISSIS) il (OMISSIS) e tendente a prevenire una occlusione gastrica totale che avrebbe fatto precipitare ulteriormente le sue condizioni generali di salute. E' verosimile che se lo stesso intervento fosse stato praticato già all'epoca dell'accesso al S. Eugenio circa 2 mesi prima, esso avrebbe avuto sempre e solo un significato palliativo, essendo già presenti a quel tempo le lesioni ripetitive epatiche, pur non potendo escludere la possibilità che un più tempestivo approccio chirurgico avrebbe potuto richiedere un intervento meno demolitivo e/o che lo stesso intervento avrebbe potuto avere una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza (sempre comunque nell'ordine di settimane o al massimo mesi) e sulla qualità di vita ... In ultima analisi il ritardo di trenta giorni ha comportato solamente un incremento volumetrico sia della lesione primitiva gastrica che di quelle ripetitive epatiche con ovvie ripercussioni sugli organi contigui e sulle condizioni generali della sig. B., ma non ha comportato un aggravamento dello stadio di evoluzione della malattia neoplastica intesa globalmente. Essa infatti trovatasi, già all'epoca dell'accesso nell'ambulatorio di gastroenterologia, al 4^ cd. ultimo stadio di evoluzione. Relativamente alla qualità della vita, essa non sembra aver subito modificazioni significative a causa del ritardo diagnostico, infatti la naturale evoluzione della malattia è quella di un progressivo decadimento delle condizioni generali, cosa che appunto si verificò nel caso alla nostra attenzione, in parte anche in conseguenza dell'intervento chirurgico e della poiichemioterapia a cui la B. fu sottoposta. E' ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l'avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppure minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza". Ebbene, la lettura dei passi riportati conferma pienamente le valutazioni che sono state formulate in sede di scrutinio dei motivi sulla base delle argomentazioni della sentenza impugnata ed anzi rafforza la conclusione di erroneità del procedimento di sussunzione sotto il danno risarcibile in cui è incorsa la Corte capitolina per i plurimi profili suindicati. In tanto l'affermazione dei consulenti che una diagnosi tempestiva e, quindi, l'inizio della terapia e l'eventuale esecuzione anticipata dell'intervento chirurgico avrebbero avuto un effetto palliativo, evidenzia comunque che il pur positivo verificarsi di tale effetto è rimasto precluso alla B. e questo di per sè rappresenta danno alla sua persona per non avere le sue condizioni fisiche potuto beneficiare prima dell'effetto di alleggerimento pur non risolutivo nel che consiste il cd. intervento palliativo. Come può leggersi in una qualsiasi enciclopedia medica e comunque anche in un buon dizionario, il palliativo in medicina, conforme alla derivazione dal latino tardo palliare (coprire con l'antico pallio, che, com'è noto, era un velo) è quell'intervento di vario genere diretto a sopprimere i vari sintomi di una malattia, soprattutto il dolore, senza eliminare le cause veramente responsabili del processo morboso. E' evidente allora che una diagnosi non tempestiva di un processo morboso ineluttabile, sul quale si può intervenire soltanto con un palliativo, determinando un ritardo della possibilità dell'intervento palliativo, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare sulla sua persona le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, che invece avrebbero potuto, sia pure senza la risoluzione della patologia e senza evitarne l'aggravamento progressivo, alleviare le sue sofferenze. La qualità di vita della persona nelle sue proiezioni psico-fisiche ne risulta, pertanto, incisa sì che si configura un danno. Ma le affermazioni dei consulenti confermano anche che essi hanno accertato la possibilità che la diagnosi tempestiva non effettuata dalle sanitarie resistenti avrebbe potuto comportare che l'intervento chirurgico, in quanto eseguito prima, avrebbe potuto avere carattere meno demolitivo e comunque, se pure avesse avuto la stessa consistenza, avrebbe nell'uno e nell'altro caso potuto garantire sia una migliore qualità di vita della B. che una maggiore, sia pure minima (da alcune settimane ad alcuni mesi) durata della sua vita......”.
Cassazione civile , sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846 D.S.S. c. Pres. Cons. Diritto & Giustizia 2008, (NOTA)nota FUSCO
Il tutto per concludere, con espresso riconoscimento della c.d. perdita di chance (nel caso di specie, addirittura, doppia),
“....ebbene la preclusione di tali possibilità si è risolta nella negazione alla B. di una doppia chance, quella di vivere durante il progresso della malattia meglio (per l'effetto, naturalmente, delle cure palliative che si sarebbero innestate su una situazione sulla quale l'intervento chirurgico si sarebbe avuto prima e, quindi, in un momento del progresso della malattia anteriore) e quella di vivere più a lungo, di poche settimane o di pochi mesi. Ora, nella memoria delle due dottoresse si sottolinea che l'avere i consulenti - come testualmente risulta dal passo finale della loro relazione sopra ricordato - ipotizzato in modo minimo e modesto l'incidenza della diagnosi tempestiva sulla qualità di vita e sulla durata di vita della B. determinerebbe che nella specie non si potrebbe ravvisare perdita di chance, in quanto, affinchè la cd.
perdita di chance integri un danno risarcibile, sarebbe necessario che il danneggiato provi, in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato. In sostanza le resistenti P. e M. sostengono che per risarcire la perdita della chance di una migliore qualità di vita e della chance di una durata della vita più lunga di quella poi avuta dalla B. sarebbe dovuto risultare in atti che la diagnosi tempestiva avrebbe potuto determinare questi effetti con una relazione causale di probabilità e non di sola possibilità.
Tale assunto, se fosse corretto, sarebbe privo di pertinenza con la specie in esame, posto che quando i consulenti hanno scritto che "è ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l'avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppur minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sua sopravvivenza", hanno proprio affermato, piuttosto che questo effetto si sarebbe probabilmente verificato, addirittura che esso si sarebbe verificato con certezza: nient'altro che questo, infatti, significa dire che un evento è ipotizzabile comunque. Quest'ultimo avverbio palesa, infatti, che ciò che si ipotizza certamente sarebbe accaduto. Ipotizzare comunque un evento come conseguenza di un altro evento anche secondo l'uomo della strada significa enunciare che certamente quest'ultimo, se si fosse verificato, avrebbe provocato il secondo sul piano causale. In ogni caso la memoria fraintende la giurisprudenza della Corte in tema di risarcimento del danno per la perdita di una chance.In proposito trovasi affermato in essa quanto segue: "In tema di risarcimento del danno da lesioni, il danno derivante da perdita di chance costituisce una voce del danno patrimoniale risarcibile, in quanto diretta conseguenza delle lesioni riportate, qualora il danneggiato riesca a provare, pur solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev'essere conseguenza immediata e diretta"(cass. n. 10840/07). "In tema di risarcimento del danno, il creditore che voglia ottenere, oltre il rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di chance - che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un'entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione - ha l'onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev'essere conseguenza immediata e diretta" (cass. n. 1752/05, 17176/07, 18945/03). "Al fine di ottenere il risarcimento per la perdita di una chance è necessario provare la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta; pertanto, ove il lavoratore agisca per ottenere il risarcimento del danno derivante dal mutamento delle mansioni e consistente nel mancato conseguimento di un vantaggio di carriera connesso ad una valutazione comparativa di candidati, deve provare che la valutazione vi è stata e che egli, se non fosse intervenuto l'illegittimo mutamento di mansioni, avrebbe avuto possibilità non distanti da quelle degli altri aspiranti positivamente valutati"(Cass. 10748/96). "La perdita di chance, consistente nella privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell'attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la chance è anch'essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta chance intesa come attitudine attuale". (Cass. n. 12243/07). "Nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall'altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l'una nell'altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l'entità della probabilità per l'interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell'onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., presuppone pur sempre che risulti comprovata l'esistenza di un danno risarcibile" (Cass. n. 852/06). Ora, come emerge da una lettura attenta delle massime e come rivelano particolarmente la terzultima e la penultima fra quelle riportate (ma anche Cass. N. 21619/07, in motivazione, che ragiona della chance in termini di possibilità) il ricorso alle presunzioni ed al calcolo di probabilità non attiene affatto alla idoneità della chance una volta individuata a determinare l'effetto sperata, nel senso che la chance non diventa risarcibile soltanto se, una volta che la si è individuata, appare di tale consistenza che si può presumere che la sua concreta utilizzazione avrebbe realizzato la consecuzione del risultato oppure se appare probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato quella consecuzione. Le massime, viceversa, alludono al ragionamento presuntivo o probabilistico in funzione della stessa individuazione della chance, nel senso cioè che la situazione fattuale che si vuole determinativa della chance dev'essere tale che si possa presumere che essa l'avrebbe determinata o che appaia probabile che l'avrebbe determinata. In altri termini il ragionamento presuntivo non riguarda l'attitudine della chance a provocare l'effetto favorevole che il danneggiato non ha conseguito, bensì l'attitudine della situazione di fatto in senso lato in presenza della quale la chance può essere riconosciuta esistente. La giurisprudenza di questa Corte lo rivela chiaramente là dove configura la chance come una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile (naturalmente il concetto di patrimonialità va correlato al bene in relazione al quale la chance si assume perduta e, quindi, in riferimento al danno alla persona ad una chance di conservazione dell'integrità psico-fisica o di una migliore integrità psico-fisica o delle condizioni e della durata dell'esistenza in vita). E' di tutta evidenza che, una volta considerato che la chance di consecuzione di un beneficio in relazione alla situazione giuridica di cui si lamenta danno è un'entità patrimoniale come tale, cioè rappresenta un interesse concreto correlato alle potenzialità di esercizio della situazione de qua, sarebbe irragionevole risarcire la perdita di una chance quando è presumibile o probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato un certo evento e non risarcirla quando la presunzione o la probabilità non sussistano. Il modo di essere nell'uno o nell'altro senso della chance sarà semmai incidente soltanto sulla liquidazione del danno, nel senso che nel primo caso la perdita sarà maggiore e nel secondo minore o addirittura inesistente.
Queste conclusioni, peraltro, non vogliono aprire la strada a scenari, nei quali la perdita della chance possa diventare la chiave di volta per aumentare a dismisura l'ambito del danno risarcibile:
questo rischio è, infatti, decisamente da escludere se si considera che nel giudizio di eventuale liquidazione del danno da perdita della chance assumerà pur sempre rilievo, ai fini della aestimatio, sia l'aspetto della prossimità al conseguimento del risultato, sia il profilo della idoneità a garantire il conseguimento del risultato....”;
Cassazione civile , sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846 D.S.S. c. Pres. Cons. Diritto & Giustizia 2008, (NOTA)nota FUSCO
nel senso che segue:
“.....sotto il primo aspetto, è di tutta evidenza che nell'apprezzamento del valore della perdita la circostanza che alla chance perduta si sarebbero dovute sommare altre evenienze fino alla consecuzione del risultato potrà giustificare l'individuazione di un danno per la sua perdita se la loro verificazione sia accertabile in modo almeno presuntivo o probabilistico, mentre potrà suggerire l'idea che il valore della perdita sia nullo in caso contrario. Sotto il secondo aspetto, la perdita potrà assumere un valore anche nullo ove risultino circostanze che escludevano o rendevano del tutto remota fino quasi ad escluderla la consecuzione del risultato. Ciò che si vuole, in definitiva, sottolineare è che non è di per sè ragione giustificativa per negare la risarcibilità della perdita della chance, cioè per negare che essa sia in sostanza una "perdita", la mera circostanza che essa non sia tale da determinare presuntivamente o probabilisticamente la consecuzione del risultato. Il principio di diritto che viene in rilievo è dunque il seguente: "Quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell'esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all'esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla". Raggiunte queste conclusioni e tornando alla sentenza impugnata, deve, dunque, rilevarsi che del tutto immotivatamente essa ha escluso che le valutazioni formulate dai consulenti circa gli effetti di una diagnosi tempestiva da parte delle dottoresse resistenti non avrebbe inciso sulla qualità e sulla durata di vita della B.. Altrettanto immotivatamente la sentenza ha ritenuto che non vi sarebbero stati gli estremi per la liquidazione del danno in via equitativa. La sentenza impugnata dev'essere, dunque, cassata con rinvio sotto i vari profili fin qui scrutinati. Il giudice di rinvio si dovrà attenere ai seguenti principi di diritto: "L'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento cd. palliativo, determinando un ritardo della possibilità di esecuzione di tale intervento, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more egli non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, posto che la tempestiva esecuzione dell'intervento palliativo avrebbe potuto, sia pure senza la risoluzione del processo morboso, alleviare le sue sofferenze". "L'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l'esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo, oltre alla verificazione dell'intervento in termini più ampi, anche che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti, integra l'esistenza di un danno risarcibile alla persona". "L'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, "che fare" nell'ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all'esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l'esplicazione delle sue attitudini psico- fisiche nel che quell'essere si esprime, in vista e fino a quell'esito, integra l'esistenza di un danno risarcibile alla persona". Il giudice di rinvio applicherà tali principi al caso concreto e provvederà alla liquidazione del danno in via equitativa, secondo i normali canoni applicativi del giudizio di liquidazione del danno equitativo......”.
Cassazione civile , sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846 D.S.S. c. Pres. Cons. Diritto & Giustizia 2008, (NOTA)nota FUSCO
Quanto all'erroneità di diagnosi foriera di perdita di chance, tipica risulta ormai essere quella del ginecologo, con conseguente perdita, per la gestante, della possibilità di optare per l'interruzione della gravidanza:
“....il sanitario che venga consultato, rendendo una prestazione professionale in favore di una gestante nell'ambito del servizio sanitario nazionale, in ordine ai rischi di malformazione del concepito e che per negligenza professionale non diagnostica la grave malformazione dello stesso - nella specie per erronea valutazione degli esiti di un'ecografia che mostrava la mancanza di arti di un feto alla ventesima settimana dal concepimento - risponde nei confronti dei genitori dei danni cagionati dalla nascita del figlio malformato in riferimento alla perdita di chance della gestante di optare per l'interruzione della gravidanza per ragioni terapeutiche, ma non anche nei confronti del concepito per danno da vita indesiderata (wrongful life), non essendo configurabile nel nostro ordinamento un diritto a non nascere se non sano; ed in tal caso il danno risarcibile non è limitato al danno alla salute in senso stretto ma si estende al danno non patrimoniale nella forma del danno esistenziale......”.
Tribunale Pesaro, 26 maggio 2008 M.D. e altro c. Az. Ospedaliera S. Salvatore di Pesaro Giust. civ. 2008, 10 2273