Varie - Varie -  Michela Del Vecchio - 03/08/2017

Capacità, legittimazione e potere negoziale: cosa sta cambiando?

Art. 2, primo comma, c.c. “… con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa”. Già il secondo comma del medesimo articolo dispone un’età inferiore “in materia di capacità a prestare il proprio lavoro” se disposto da “leggi speciali”. Sulla nozione e natura della capacità di agire si rinvia, per brevità espositiva, alla letteratura formatasi all’entrata in vigore della citata norma codicistica ricordando solo che la dicotomia fra l’aspetto attivo della capacità di agire (quale momento dinamico della personalità) e quello statico e potenziale della capacità giuridica (aspetti ancora oggi evidenziati da alcuni autori quali Perlingeri, Manuale di Diritto Civile, 6° ediz., Napoli 2007; Rescigno, Capacità di agire, in Digesto Civile, Torino, 1988) con riferimento alle situazioni giuridiche personali registrandosi per queste un processo di unificazione in atti dei profili della capacità, soggettività e personalità.

Procedendo con ordine. Già il sistema codicistico – come brevemente accennato - tratta di una “capacità generale di agire” che può essere anticipata prima del compimento del diciottesimo anno di età ovvero può attenuarsi, ridursi e (rebus sic stantibus) perdersi dopo il raggiungimento della maggiore età.

Non mi soffermo in questa breve trattazione sul tema della riduzione / attenuazione della capacità (la narrativa dagli anni duemila e soprattutto dopo la Legge 6/04 è ricca e vi è ancora fermento sul punto pendendo, ormai dal 2014, una proposta di legge per l’abrogazione degli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione).

Evidenzio, al contrario, le numerose “deroghe” che all’esercizio della capacità di agire (in termini di legittimazione e potere negoziale) sono state introdotte già nel codice civile. Già dall’analisi di tali “deroghe” emerge il variegato contenuto della capacità di agire quale esercizio dei poteri, delle facoltà, delle potestà, dei diritti, degli obblighi, dei doveri, delle situazioni attive e passive dinamicamente operanti nei rapporti giuridici. Ed inoltre la capacità di agire si presenta in vari aspetti collegati alle diverse forme di attività giuridica: capacità sostanziale (capacità di disporre, di obbligarsi, di amministrare: anche – nelle espressioni normative – impropriamente definita “potere” nonostante, ai sensi dell’art. 1322 c.c., il “potere” di agire è manifestazione di autonomia riconosciuta ad un soggetto nella sfera dei propri interessi), capacità processuale, capacità nei fatti illeciti.

E così, trattando peraltro in maniera certamente non esaustiva l’argomento si richiamano i seguenti articoli: art. 250, secondo comma, c.c. (il minore che abbia compiuto quattordici anni deve prestare il proprio assenso al riconoscimento); art. 84 c.c. (il sedicenne può presentare istanza in Tribunale per contrarre matrimonio); art. 394 c.c. ( capacità dell’emancipato); art. 1389 c.c. (il minore, avuto riguardo alla natura ed al contenuto del contratto, può essere nominato rappresentante posto che nella rappresentanza volontaria è sufficiente che questi abbia la capacità di intendere e di volere mentre deve essere legalmente capace il rappresentato); art. 165 c.c. (il minore “è ammesso a contrarre matrimonio ed è capace di prestare il consenso per tutte le relative convenzioni matrimoniali..”); art. 264 c.c. (istanza del minore quattordicenne per l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità); art. 1191 c.c. (è efficace il pagamento del debito eseguito dall’ “incapace” ovvero anche da un minore); art. 2034 (è ammessa la ripetizione di quanto adempiuto spontaneamente da parte del minore o, meglio, nel testo dell’articolo, da un incapace, in esecuzione di doveri morali e sociali); non ultimo e meno importante l’art. 337 sexies sulla c.d. capacità di discernimento su cui si è aperta una discussione in dottrina e giurisprudenza ancora tutta da definirsi.

La casistica è ampia e chiaramente per ogni fattispecie vanno poi attentamente valutate le ragioni del favor legislatoris per ciascuna delle situazioni indicate. Vero è che anche nella normativa in vigore si ritrovano diverse norme che, secondo l’età del minore, consentono a questi l’esercizio di diritti o l’assunzione di obblighi anticipando, per così dire, la sua capacità. Si richiamano a titolo esemplificativo:

legge 22. 12.1975 n. 685 "disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope. prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, Titolo XI "Interventi preventivi, curativi e riabilitativi" - art. 95, secondo comma, ove è previsto che la richiesta di intervento (ma non anche di accertamenti diagnostici pure previsti nel primo comma) può essere fatto personalmente dall'interessato minore di età o incapace di intendere e di volere oltre che dalle persone che esercitano su di lui la potestà;

legge 22 maggio 1978 n. 194 "norme per la tutela sociale della maternita' e sull'interruzione volontaria della gravidanza" - art. 12, primo e secondo comma: la richiesta di interruzione della gravidanza è fatto personalmente dalla donna. Se la donna è di età inferiore a 18 anni l'assenso è dato da coloro che esercitano sulla stessa la potestà o la tutela; tuttavia, quando ricorrono gravi e seri motivi che sconsigliano o impediscono la consultazione (e non l'assenso) delle persone che esercitano la potestà o la tutela ovvero - se interpellate - i loro pareri contrastano o rifiutano l'assenso, il medico redige un parere motivato che rimette al giudice tutelare. Questi, sentita la donna e tenuto conto della sua volontà, può autorizzare l'interruzione della gravidanza con atto non soggetto a reclamo (dunque definitivo)

legge 4 maggio 1983 n. 184 "disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori”, Titolo II "Dell'adozione", Capo I "Disposizioni generali" - art. 7: il minore che ha compiuto 14 anni non può essere adottato se non presta personalmente il proprio consenso; il consenso va manifestato anche quando l'età indicata viene compiuta nel corso del procedimento e può essere revocato fino alla pronuncia sull'adozione (all'età di 12 anni il minore viene "solo" sentito); Capo IV "Della dichiarazione di adozione" art. 25, primo comma, ult. periodo "il minore che abbia compiuto gli anni quattordici deve manifestare espresso consenso all'adozione nei confronti della coppia prescelta"

legge 8 marzo 1975 n. 39 "attribuzione della maggiore eta' ai cittadini che hanno compiuto il diciottesimo anno e modificazioni di altre norme relative alla capacita' di agire e al diritto di elettorato”, Abrogazione dell'art. 3 del codice civile e sostituzione art. 108 della L. 633/41 (Diritti d'autore): art. 13 "l'autore che ha compiuto 16 anni di età ha la capacità di compiere tutti gli atti giuridici relativi alle opere da lui create e di esercitare le azioni che ne derivano

legge n. 176 del 27 maggio 191 "ratifica ed esecuzione della convenzione sui diritti del fanciullo fatta a new york il 20.11.89": vengono riconosciuti ai minori di anni 18 una serie di diritti (alla vita, all'identità anche familiare, alla sopravvivenza, allo sviluppo, alla protezione contro lo sfruttamento economico). In particolare si richiama l’art. 9 ai sensi del quale il fanciullo non va separato dai suoi genitori contro la sua volontà (salvo che la separazione sia ritenuta dall'Autorità necessaria per il suo preminente interesse). In questo caso (secondo comma) tutte le parti interessate ovvero anche il fanciullo devono avere la possibilità di partecipare alle deliberazioni e far conoscere la propria opinione. L’art. 10 dispone poi che conseguentemente è riconosciuto al fanciullo la possibilità di presentare domanda per il ricongiungimento familiare. L’art. 12 prevede che al fanciullo è garantita la capacità di discernimento ed il diritto di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo riguarda: le opinioni del fanciullo vanno tenute in considerazione in relazione all'età ed al grado di maturità

legge n. 149 del 28 marzo 2001 "modifiche alla legge 4 maggio 1983 n. 184 recante disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori nonchè al titolo VIII del libro primo del codice civile: le norme hanno dichiarato l'obbligatorietà dell'ascolto del minore che ha compiuto 12 anni di età e facoltativo, salva la valutazione della capacità di discernimento, l'ascolto del minore di età inferiore a 12 anni

legge n. 77 del 20 marzo 2003 "ratifica ed esecuzione della convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli fatta a Strasburgo il 25.1.96" nel cui preambolo si legge testualmente "i fanciulli dovrebbero avere la possibilità di esercitare tali diritti in particolare nelle procedure in materia familiare che li concernono". L’art. 1, secondo comma mira a promuovere i diritti dei fanciulli, a concedere loro diritti procedurali e ad agevolarne l'esercizio. In particolare, con riferimento ai diritti procedurali del Fanciullo: 1) l’art. 3 stabilisce il diritto all'informazione (il fanciullo deve essere consultato ed esprimere la propria opinione); 2) l’art. 4 dispone il diritto di chiedere personalmente la designazione di un rappresentante speciale; 3) l’art. 5 prevede il diritto di chiedere di essere assistiti da persona dagli stessi scelta per aiutarli; diritto di nominare personalmente un avvocato; diritto di esercitare in tutto o in parte le prerogative di una parte delle procedure in materia familiare

legge 18 aprile 2017 n. 46 "legge di conversione del decreto legge 17 febbraio 2017 n.13 recante disposizioni urgenti per l'accelerazione dei procedimenti di protezione internazionale nonchè di contrasto dell'immigrazione illegale. Per i minori non accompagnati la disposizione normativa costituisce un'applicazione di quanto previsto nella citata Convenzione di Strasburgo: il minore non accompagnato cui, nell'arco di 30 gg, non sia stato nominato un tutore ha diritto di presentare personalmente la richiesta di permanenza sul territorio italiano o chiedere egli stesso la nomina di un tutore.

Ebbene non si ritiene con le presenti osservazioni di offrire risposte o chiavi di lettura per così dire unitarie che permettano di indicare un filo conduttore fra le svariate situazioni in cui il minore – peraltro in età diverse – possa considerarsi capace e/o legittimato ad esercitare diritti e assumere obblighi in prima persona.

Sicuramente, per quanto è dato osservare il termine “capacità” è mutuato in più comportamenti e fattispecie tanto da non potersi più parametrare e comunque rapportare alla definizione offerta dall’art.2 del codice civile né è un concetto statico come previsto nel precedente art. 1 del medesimo codice.

Probabilmente dello stesso termine andrà data più una definizione personalistica, mutuabile alle diverse condizioni in cui si può trovare un soggetto. Condizioni tutte che misurano un diverso grado di capacità ma in nessuna delle quali (come indicato per i minori) vi è una forma di assoluta incapacità salvo quella di intendere e di volere e cioè di rendersi conto che all’atto – fatto compiuto si ricollegano conseguenze – effetti di cui occorre averne la consapevolezza per quanto la non piena comprensione.

Si attendono ulteriori sviluppi da parte della dottrina e della giurisprudenza che, in sede di interpretazione degli indicati disposti normativi, potrà trarre una linea di comune applicazione della “capacità” dei minori per poi mutuare tale applicazione, in quanto non escluso nel caso concreto, per i soggetti tutti indeboliti o comunque in difficoltà nell’assunzione di obblighi o nell’esercizio dei propri diritti.