Pubblica amministrazione - Generalità, varie -  Redazione P&D - 11/02/2019

Caratteri strutturali e funzionali delle Autorità Amministrative Indipendenti. I poteri dell'ANAC a seguito dell'entrata in vigore del D.lgs. n. 50 del 2016 - Nicola Colleo

La comparsa delle Autorità Amministrative Indipendenti in Italia ha origini recenti, ascrivibili (fatta eccezione per i casi della CONSOB, della Banca d'Italia e dell'Isvap) agli anni '90 del secolo scorso.
L'eseperienza italiana, così come quella europea in generale, ha tuttavia risentito fortemente dell'influenza esercitata dal modello delle Indipendent Regulatory Commissions Statunitensi1, entità giuridiche comparse nell'ordinamento americano con grande precocità, all'interno di settori particolarmente delicati della vita sociale, relativamente ai quali si avvertivano esigenze di indipendenza nella cura degli interessi che solo Autorità di siffatta natura avrebbero potuto assicurare. All'intento di tenere al riparo l'attività esercitata da questi soggetti giuridici rispetto a possibili ingerenze degli organi esecutivi federali, si è accompagnato il riconoscimento ad esse di funzioni complesse, capaci di sintetizzare elementi propri delle tre potestà fondamentali degli Stati liberali.
I caratteri fondamentali delle Commissions Statunitensi sono stati riprodotti nelle esperienze dei diversi Stati europei, sebbene con diversi anni di ritardo.
La proliferazione delle Autorità Amministrative Indipendenti in Europa è stata in verità determinata anche dall'intervento dell'Unione Europea, che in alcuni casi ha imposto, ed in altri favorito, la loro istituzione da parte degli Stati membri. Istituti come la Banca Centrale Europea ed il Sistema Europeo delle Banche Centrali dimostrano, peraltro, come il fenomeno legato alla istituzione di queste Autorità abbia interessato anche le istituzioni comunitarie. Nel complesso, l'attività dell'Unione ha, per un verso, assicurato alle Autorità Indipendenti una legittimazione normativa mancante a livello costituzionale in alcune realtà come quella italiana; per altro verso ha favorito l'armonizzazione ed il coordinamento delle attività esercitate da questi enti a livello nazionale, garantendo l'attuazione di politiche unitarie.
Il principale problema di inquadramento e di studio di questo fenomeno in Italia è legato alla mancanza di una disciplina generale ed organica che definisca i connotati essenziali di queste entità. Il vuoto normativo esistente sotto questo profilo ha imposto di partire da un approccio di tipo casistico, tramite il quale è stato possibile individuare degli elementi strutturali comuni, attorno ai quali costruire il modello generale.
In primo luogo è necessario mettere in risalto quali siano state le ragioni che hanno condotto alla introduzione di queste figure giuridiche nell'ordinamento italiano.
La comparsa delle Autorità Indipendenti è da sempre legata all'esigenza di tutelare settori caratterizzati da particolare sensibilità. Questa natura particolarmente sensibile è legata, talvolta, alle trasformazioni tecnologiche e sociali che interessano il settore2, e che sono suscettibili di sconvolgere gli equilibri tra valori costituzionalmente tutelati che si trovino in rapporto di conflitto; talaltra, semplicemente dagli obblighi provenienti dall'ordinamento sovranazionale, che impongono un rapido adeguamento della normativa interna. In ogni caso, la delicatezza dei settori di cui trattasi dipende anche dalla particolare vulnerabilità degli interessi e delle situazioni giuridiche facenti capo ai cittadini. Tale vulnerabilità discende dal fatto che un'eventuale lesione di questi interessi determinerebbe l'impossibilità di una loro piena reintegrazione attraverso il ricorso agli strumenti e ai poteri che l'ordinamento riconosce alle autorità giurisdizionali.3 Ciò implica la necessità di garantire la tutela e la vigilanza su queste situazioni in modo tale da prevenire il pericolo di una loro successiva compromissione, e spiega altresì l'ampiezza dei poteri che l'ordinamento riconosce alle Autorità Amministrative Indipendenti.
A tutto ciò si aggiunga il crescente sentimento di diffidenza avvertito nei confronti dell'Amministrazione statale, eccessivamente esposta ai condizionamenti politici delle forze al governo, e, più in generale, l'inadeguatezza degli strumenti normativi ed esecutivi ordinari, derivante principalmente dall'esorbitante ampiezza dei tempi di attuazione loro caratteristica.
Proprio il particolare rapporto con il potere politico è uno dei tratti più caratterizzanti delle Autorità Amministrative Indipendenti, per il fatto che il legislatore ha individuato nella neutralità e nell'indipendenza due dei principali segni distintivi delle stesse. La neutralità, in particolare, consiste nella particolare indifferenza rispetto agli interessi che l'ente è chiamato a tutelare, e costituisce pertanto una prerogativa diversa dalla normale imparzialità che connota l'intera azione amministrativa.Sul versante dell'indipendenza, l'estraneità rispetto all'apparato organizzativo dell'Amministrazione statale emerge tanto con riferimento alle modalità di esercizio delle funzioni attrubuite dalla legge a queste entità giuridiche, quanto con riferimento alla normativa vigente in materia di composizione dei loro organi di vertice.4
Va preliminarmente detto che le posizioni apicali all'interno di queste Autorità possono essere ricoperte soltanto da soggetti che siano dotati di particolari competenze tecnico-specialistiche nei settori in cui le prime esplicano la propria attività. La nomina avviene sulla base di una proposta che, a seconda dell'Autorità, può provenire dal Governo o dal Parlamento, rispetto alla quale può tuttavia sopraggiungere il rifiuto del Capo dello Stato, chiamato all'adozione del provvedimento formale. Il rigetto presidenziale può intervenire laddove la proposta di nomina si riferisca ad un soggetto sprovvisto dei requisiti professionali richiesti dalla legge. Il legislatore ha altresì predisposto un regime di particolare rigore in materia di incompatibilità tra la funzione gestionale di un'Autorità Indipendente e l'assunzione di incarichi di natura privatistica o pubblicistica che possano in qualche modo confliggere con le finalità perseguite dalla prima. Il divieto di rielezione, l'impossibilità di revoca dal proprio incarico, e la durata del mandato non coincidente con quella della legislatura, completano il quadro degli accorgimenti atti a preservare l'integrità del valore dell'indipendenza di questi enti.5
L'aspetto più significativo e problematico di queste entità giuridiche è dato tuttavia dal carattere composito delle funzioni da esse esercitate, che ha creato grandi problemi di compatibilità con il principio della separazione tra i poteri dello Stato. Oltre all'esercizio di attività amministrative in senso stretto, consistenti nell'applicazione della norma al caso concreto, questi enti danno attuazione a poteri di natura diversa, riconducibili, sotto molti aspetti, a quelli di tipo normativo e giurisdizionale.
Per quanto concerne l'attività esecutiva, essa si sostanzia nella concessione di autorizzazioni, nell'esercizio di poteri di controllo e vigilanza, nonchè nell'adozione di misure sanzionatorie. Si tratta di attività espressive di un potere discrezionale o vincolato dell'ente amministrativo, rispetto al quale il privato è di norma titolare di una posizione soggettiva di interesse legittimo. E' nell'ambito di un'attività di questo genere che emerge maggiormente il carattere di imparzialità che connota questi enti: l'Autorità cura un interesse, garantendo ai portatori di situazioni con esso confliggenti un trattamento non discriminatorio.
Più rilevante si dimostra, tuttavia, l'attività di natura contenziosa che questi soggetti esercitano, che determina l'emersione piena del connotato della neutralità, vero tratto distintivo di esse rispetto all'Amministrazione statale. I poteri di tipo contenzioso si caratterizzano per il fatto di essere preordinati a verificare che la situazione realizzatasi nel concreto sia conforme a quella astrattamente disciplinata a livello normativo. L'Autorità accerta che la fattispecie concreta sia conforme alla legge. Nell'esercitare questa funzione, l'ente garantisce alle parti coinvolte il pieno contraddittorio, in modo tale che ciascuna di esse possa contribuire alla ricostruzione della realtà fattuale sulla quale dovrà essere espresso un giudizio di liceità. Poteri di questo tipo, che sono ampiamente regolamentati nella disciplina dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, comportano l'assunzione da parte di questi enti di una funzione equiparabile a quella di un arbitro. Questo perchè, se nell'ambito dell'esercizio delle funzioni amministrative l'Autorità agisce per tutelare un interesse pubblico, nell'esercitare le funzioni contenziose mantiene una posizione di assoluta terzietà ed indifferenza rispetto alle situazioni soggettive e agli interessi coinvolti, in quanto l'unica finalità che la anima è quella di accertare se vi sia stata una violazione della legge.
Il profilo che ha generato il maggior numero di insidie e di criticità a livello di compatibilità con il testo costituzionale è, tuttavia, quello inerente all'esercizio di funzioni normative. L'aspetto problematico riguarda l'assoluta mancanza di una norma a livello costituzionale che legittimi queste Autorità ad esercitare potestà regolamentari, nonchè la totale estraneità delle stesse rispetto al circuito della responsabilità politica tracciato dall'articolo 95 della Costituzione. A ciò si aggiunge la mancanza di legittimazione democratica a livello sostanziale, in aperto conflitto con i principi di democraticità che presidiano l'ordinamento. Nonostante questa apparente incompatibilità, vi sono state negli ultimi anni diverse pronunce del Consiglio di Stato che hanno confermato la natura normativa di questi poteri ed hanno tentato di ricondurre a coerenza l'intero sistema. In particolare, nella sentenza n. 7972 del 2006 la sezione VI del Consiglio di Stato metteva in evidenza il fatto che la mancanza di legittimazione democratica a livello sostanziale dell Autorità Indipendenti non fosse suscettibile di creare un contrasto con i principi della Costituzione, laddove la legittimazione stessa fosse recuperata ex post a livello procedimentale, durante l'iter di formazione dell'atto regolamentare. Nella pronuncia, il Consiglio di Stato si esprimeva con chiarezza, evidenziando come l'attribuzione a queste entità di poteri amministrativi e normativi non compiutamente definiti dal legislatore imponesse il coinvolgimento, durante le fasi antecedenti alla stesura e all'emanazione dell'atto, di tutti i soggetti destinati a subire gli effetti della norma. Solo in questo modo avrebbe potuto porsi rimedio alla mancanza di legittimazione delle Autorità, derivante dalla loro estraneità al circuito della rappresentatività indiretta.6 Un ulteriore intervento volto a riconoscere il carattere normativo degli atti regolamentari adottati dalle Autorità Indipendenti e la loro compatibilità con il dettato Costituzionale si è avuto nel 2005, in occasione dell'emanazione dle parere numero 11603 da parte della Sezione atti normativi del Consiglio di Stato. In questa circostanza i giudici amministrativi hanno giustificato l'attribuzione di una potestà normativa a questi organismi facendo leva sul fenomeno del "policentrismo normativo". Questa espressione farebbe riferimento al fatto che negli ordinamenti contemporanei la funzione legislativa non spetti in via esclusiva agli organi dotati di rappresentatività popolare, ma possa essere esercitata anche da soggetti diversi, tra i quali vanno incluse anche queste Autorità. Quanto detto risulta maggiormente vero alla luce del fatto che determinate situazioni possono trovare una tutela adeguata solo attraverso una regolamentazione agile e costante, che non potrebbe essere assicurata attraverso il ricorso ai canali della legislazione ordinaria. Ciò sia in ragione dei tempi di intervento eccessivamente lunghi che caratterizzano l'attività di questi ultimi, sia in ragione della incompetenza tecnica dei componenti di questi organi, tale da renderli inadeguati ad emanare una disciplina di dettaglio all'interno di settori di particolare delicatezza. Alla luce di queste considerazioni si potrebbe affermare, come lo stesso Consiglio di Stato ha fatto, che la giustificazione di questi poteri a livello costituzionale vada ricercata all'interno delle norme che tutelano i diritti coinvolti nei settori in cui le Autorità esercitano le proprie attività istituzionali. Soltanto il ricorso a fonti normative diverse rispetto alla legge ordinaria e a quelle che insieme ad essa trovano legittimazione espressa all'interno della Carta fondamentale è capace di garantire la tutela effettiva di determinati diritti costituzionalmente riconosciuti. Pertanto il ricorso a queste fonti normative atipiche ritrova all'interno delle norme che disciplinano i predetti interessi le ragioni della propria legittimità.7
Tra le Autorità Amministrative Indipendenti, l'ANAC, anche a seguito dell'entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, ha acquisito una posizione di grande rilievo, assumendo un ruolo emblematico anche dal punto di vista dei rapporti con i cittadini.
Questo ente, istituito formalmente con il decreto legge n. 90 del 2014, nasce dall'adempimento di specifici obblighi assunti dall'Italia a livello internazionale, prevalemntemente nei confronti dell'Unione Europea, l'ONU e l'OCSE.8 La norma istitutiva ha decretato il trasferimento in  capo all'ANAC delle funzioni di vigilanza e controllo precedentemente attribuite all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Queste prerogative comprendono, per esempio, la vigilanza sul rispetto della disciplina legislativa in materia di contratti di lavori, servizi e forniture, la formulazione di proposte al Governo e la soprintendenza all'attività dell'Osservatorio dei contratti pubblici. Oltre agli aspetti di carattere funzionale, l'ANAC ha ereditato dall'Autorità di vigilanza anche i requisiti di indipendenza che connotano questi organismi, e che dimostrano, già nella fase di nomina delle figure di vertice, l'autonomia dell'ente rispetto ai poteri dello Stato. Le nomine, proposte dal Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, sono successivamente sottoposte all'approvazione delle competenti Commissioni Parlamentari e del Presidente della Repubblica, chiamato a verificare preliminarmente il possesso da parte dei candidati dei requisiti di competenza professionale richiesti dalla legge. La disciplina è poi completata dalle previsioni in materia di incompatibilità, non revocabilità dall'incarico e divieto di rielezione.
L'articolo 213, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016 offre una visione dettagliata del novero delle funzioni di cui l'Autorità Anticorruzione dispone, evidenziando altresì l'importanza del coordinamento della sua attività con quella del Parlamento, senza che il valore dell'indipendenza possa risultarne in qualche modo compromesso.
Come si evince dalla formulazione del predetto articolo, l'ANAC esercita funzioni dal carattere fortemente composito: accanto ad attività di pura amministrazione, trova spazio l'esercizio di poteri riconducibili alla sfera normativa ed a quella contenziosa.
Tra le funzioni di natura amministrativa rivestono particolare rilevanza quelle di carattere sanzionatorio, non costituenti prerogativa delle Autorità che in precedenza avevano esercitato le proprie funzioni in questo settore. In particolare, l'articolo 32 del decreto legge n. 90 del 2014 riconosce all'ANAC il potere di disporre il commissariamento di una scoietà aggiudicataria di un contratto pubblico in presenza di situazioni anomale o criminali, o nel caso di avvio di un procedimento penale per delitti contro la Pubblica Amministrazione a carico di uno o più degli amministratori.9 La possibilità di disporre di poteri così incisivi ha decretato il superamento dei limiti incontrati nel corso dell'esperienza delle precedenti Autorità, che avevano accusato fortemente la mancanza di prerogative che potessero rendere realmente effettive le funzioni da esse esercitate.
Per quanto concerne il versante dei poteri normativi dell'Autorità Anticorruzione, l'interesse della giurisprudenza ha avuto ad oggetto soprattutto le "linee guida", alle quali gli articoli 83 e 84 del Codice dei contratti pubblici fanno riferimento in particolare in relazione alla fissazione dei requisiti dei soggetti partecipanti alle procedure di affidamento e agli standard qualitativi dei controlli da parte delle Società Organismi di Attestazione. Le linee guida alle quali fa riferimento la norma sono distinte in vincolanti e non vincolanti, ed entrambe hanno posto non pochi problemi a livello di qualificazione giuridica. Le linee guida non vincolanti sono state ricondotte dal Consiglio di Stato agli strumenti di "soft regulation"10, costituendo questi ultimi atti che pongono regole la cui violazione non determina l'irrogazione di alcuna sanzione giuridica. Se si ha però riguardo al fatto che nel diritto amministrativo qualsiasi atto è sottoposto ad un giudizio di legalità che, nel caso di esito negativo, conduce all'applicazione di una sanzione o comunque determina una reazione dell'ordinamento, si fa difficoltà ad accogliere un'impostazione di questo tipo. Diversa è la soluzione che l'autorità giurisdizionale ha dato con riferimento alle linee guida a carattere vincolante.
Sebbene il Consiglio di Stato, nonchè la stessa legge, riconoscano alle Autorità Amministrative Indipendenti poteri normativi di natura regolamentare, esso ha ritenuto che le linee guida vincolanti dell'ANAC abbiano natura di atti amministrativi generali di regolazione.11 Si è trattato, tuttavia, di un tentativo classificatorio del tutto infruttuoso, per il fatto che con l'espressione "atti di regolazione" ci si riferisce al complesso degli atti rientranti nella competenza funzionale delle Autorità Indipendenti, senza che si possa attribuire a questa espressione una valenza definitoria precisa. Quest'orientamento, espresso in occasione dell'emanazione del parere n. 855 del 2016, sembra tuttavia non tenere conto del fatto che le linee guida alle quali fanno riferimento gli articoli del Codice dei contratti pubblici precendentemente citati attribuiscano all'Autorità Nazionale Anticorruzione il potere di emanare atti aventi efficacia erga omnes che, differentemente da quanto accade per gli atti amministrativi generali, si riferiscono ad una platea di destinatari non identificabili sia prima che dopo l'emanazione dell'atto12. Ciò risulta peraltro conforme a quanto affermato dallo stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 2674 del 2012, con la quale quest'organo ha sottolineato come il carattere normativo di un atto vada valutato non sulla base di un criterio formalistico, ma in ragione di uno sostanzialistico, che tenga conto in primo luogo del possesso da parte di esso dei requisiti della generalità e dell'astrattezza.
Anche per gli atti normativi dell'ANAC, peraltro, il difetto di legittimazione sostanziale dell'Autorità, derivante dalla sua estraneità rispetto all'appartato amministrativo statale, e quindi dalla sua sottrazione rispetto al sistema della rappresentatività politica, impone il recupero dei valori della democraticità nella fase procedimentale di emanazione degli atti. L'articolo 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici a questo proposito disciplina l'attività di consultazione che l'ANAC deve avviare prima dell'emanazione dell'atto normativo, prevedendo che: "L'ANAC, per l'emanazione delle linee guida, si dota nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica di impatto della regolazione." In questo modo i destinatari dell'atto normativo sono messi nella condizione di esprimersi sullo schema di atto predisposto dall'Autorità, e di prender parte alla definizione del suo contenuto.13 Lo strumento della consultazione in fase procedimentale, tuttavia, è ancora lontano dall'essere pienamente satisfattivo delle esigenze di legittimazione dell'ente. Questo perchè il regolamento recentemente emanato dall'ANAC stesso, contenente la "disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell'ANAC", attribuisce all'Autorità un potere discrezionale eccessivamente ampio, sia con riferimento all'individuazione dei soggetti da coinvolgere, sia con riferimento alla valutazione della stessa opportunità di fare utilizzo di questo strumento.
Uno degli aspetti più interessanti della disciplina dell'ANAC contenuta nel Codice dei contratti pubblici è poi quello relativo ai pareri di precontenziosodi cui all'articolo 211, che esemplifica perfettamente il funzionamento dei poteri a carattere giustiziale delle Autorità Indipendenti, ed il connotato di neutralità che ne contraddistingue l'attività in questi contesti.
L'articolo citato riconosce alla Stazione Appaltante e alle altre parti interessate la facoltà di rivolgersi all'ANAC per ottenere il rilascio di un parere relativo a questioni insorte durante lo svolgimento della gara. Si tratta di un atto emesso all'esito di un procedimento che garantisca il pieno rispetto del contraddittorio tra le parti, e che mette in evidenza la posizione di neutralitàche l'ANAC assume nell'esercizio di questi poteri. Il regolamento n. 245 del 2016, che ha dato attuazione all'articolo 211 del Codice dei contratti pubblici, contiene la disciplina relativa al procedimento per la presentazione delle istanze di parere, prevedendo all'articolo 7 specifiche modalità di coinvolgimento dei soggetti interessati, ai quali è concessa la possibilità di depositare memorie e di essere sentiti oralmente. Quello disciplinato dal predetto regolamento è un procedimento che rivela tutti i caratteri tipici del procedimento giurisdizionale, non solo per le garanzie sul contraddittorio, ma soprattutto per l'indifferenza che l'ente manifesta rispetto agli interessi particolari coinvolti nella vicenda.
I pareri resi ai sensi dell'articolo 211 del D.lgs. n. 50 del 2016 possono tuttavia avere caratteri differenti. In particolare, l'atto emesso dall'ANAC può intervenire in primo luogo in fase endoprocedimentale: in questo caso esso diviene espressione di un potere consultivo, che adempie perfettamente alla funzione precontenziosa a cui fa riferimento la legge. Nel caso in cui invece il parere sopraggiunga dopo l'emanazione del provvedimento, quello esercitato assume i connotati propri di un potere giustiziale. In quest'ultimo caso il parere può essere di due tipi, a seconda del fatto che assuma carattere vincolante o meno. Nel caso in cui sia stato reso a seguito della presentazione di un'istanza congiunta delle parti interessate, o di un'istanza singola alla quale le altre parti abbiano successivamente aderito, dichiarando altresì di volere attribuire al parere stesso efficacia vincolante, tutti i soggetti aderenti saranno obbligati a conformarsi al suo contenuto.14 Nonostante la vincolatività che lo caratterizza in questo caso, il parere rimane comunque impugnabile ai sensi dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo. L'articolo 211 non specifica, tuttavia, quali effetti produca il parere nei confronti delle parti che non abbiano acconsentito ad attribiuire ad esso efficacia vincolante. La risposta è contenuta all'interno dell'articolo 3, comma 1, del regolamento , 265 del 2016, che recita: "Quando l'istanza è presentata singolarmente dalla Stazione Appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante". Dal tenore letterale della disposizione si deduce che, in questi casi, la stessa Amministrazione potrebbe legittimamente discostarsi dal provvedimento dell'Autorità.
I poteri dell'ANAC sono stati peraltro resi più incisivi dalla previsione contenuta nel comma 1-bis dello stesso articolo. Il legislatore ha infatti previsto che questa Autorità possa agire in giudizio ed impugnare bandi o provvedimenti amministrativi qualora essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi o forniture. Si tratta di una disposizione che esalta ancor di più il carattere di neutralità che colora le funzioni esercitate dall'ente, per il fatto che la sua legittimazione ad agire in giudizio si fonda non sulla titolarità di un interesse personale e concreto all'annullamento dell'atto, ma sull'interesse pubblicistico alla legalità dell'azione amministrativa.
Nel complesso i poteri giustiziali dell'ANAC configurano uno strumento volto a garantire nel pieno rispetto del contraddittorio tra le parti, la rilevazione di vizi di legittimità già in fase procedimentale, attraverso il ricorso ad un organo terzo e neutrale. Il ricorso al giudice viene quindi concepito come extrema ratio, in quanto il buon funzionamento della disciplina tracciata dal primo comma dell'articolo 211 dovrebbe escluderne l'intervento.
Dall'analisi condotta emerge come la necessità di istituire un ente indipendente come l'ANAC e di dotarlo di un complesso di poteri così ampio sia stata dettata dalla particolare natura del settore di sua pertinenza. Quello della lotta alla corruzione è infatti un ambito che si lega saldamente a quelli della trasparenza amministrativa, della libera concorrenza, e della parità di trattamento degli operatori economici. Sono tutti settori sui quali intervengono in maniera costante e decisa il diritto internazionale e quello comunitario e che necessitano, inevitabilmente, di meccanismi che favoriscano il rapido adeguamento della normativa interna agli impulsi normativi provenienti dall'ordinamento sovranazionale. Parimenti, l'obiettivo della lotta ai fenomeni corruttivi, per sua stessa natura, necessitava dell'intervento di un'Autorità estranea rispetto all'Amministrazione statale, essendo quest'ultima destinata ad essere esposta alle attività di vigilanza, controllo e sanzionamento esercitate dalla prima.