Malpractice medica - Malpractice medica -  Riccardo Mazzon - 29/06/2019

Cause di giustificazione: il consenso informato che legittima e fonda il trattamento sanitario - terza parte

L’aspetto informativo del paziente assume, ovviamente, un’importanza fondamentale: l’intervento dovrà essere preceduto dal consenso accordato dal soggetto dopo essere stato informato sulla natura e gli scopi dell’intervento o del trattamento proposto; affinché il consenso sia validamente espresso è necessario che il paziente si trovi nelle condizioni di rendersi effettivamente conto di quali possano essere le conseguenze della sua manifestazione di volontà; il dovere di informazione, gravante sul sanitario, è infatti funzionale al consapevole esercizio da parte del paziente del diritto alla salute che la Carta Costituzionale a lui soltanto attribuisce; la valida manifestazione del consenso presuppone, quindi, che il professionista informi la persona assistita dei benefici, delle modalità di intervento, dell’eventuale scelta fra tecniche diverse e dei rischi prevedibili; l’obbligo di informazione, in difetto del quale non può dirsi validamente espresso il consenso manifestato dal paziente, deve essere osservato con riguardo alla peculiarità del singolo intervento, essendo indispensabile che il medico renda chiaramente edotto il paziente della possibilità di scelta tra più metodiche tecnico chirurgiche - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

Per concludere sul punto, oggi l'attività medico-chirurgica, per essere legittima, presuppone il "consenso" del paziente, che non si identifica con quello di cui all'art. 50 c.p., ma costituisce un presupposto di liceità del trattamento: infatti, il medico, di regola e al di fuori di taluni casi eccezionali (allorché il paziente non sia in grado per le sue condizioni di prestare un qualsiasi consenso o dissenso, ovvero, più in generale, ove sussistano le condizioni dello stato di necessità di cui all'art. 54 c.p.), non può intervenire senza il consenso o malgrado il dissenso del paziente; in questa prospettiva, il "consenso", per legittimare il trattamento terapeutico, deve essere "informato", cioè espresso a seguito di una informazione completa, da parte del medico, dei possibili effetti negativi della terapia o dell'intervento chirurgico, con le possibili controindicazioni e l'indicazione della gravità degli effetti del trattamento: il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale; e tale conclusione, fondata sul rispetto del diritto del singolo alla salute, tutelato dall'art. 32 cost. (per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge), sta a significare che il criterio di disciplina della relazione medico-malato è quello della libera disponibilità del bene salute da parte del paziente in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio del bene stesso della vita e che deve essere sempre rispettata dal sanitario; così, ai fini dell'apprezzamento della condotta del sanitario, non è di regola possibile fondare la colpa sulla mancanza del consenso del paziente, perché l'obbligo di acquisire il consenso informato non integra una regola cautelare la cui inosservanza influisce sulla colpevolezza, essendo l'acquisizione del consenso preordinata a evitare non già fatti dannosi prevedibili (ed evitabili), bensì a tutelare il diritto alla salute e, soprattutto, il diritto alla scelta consapevole in relazione agli eventuali danni che possano derivare dalla scelta terapeutica in attuazione dell'art. 32, comma 2, cost..

Ecco quindi che la giurisprudenza può affermare che, in caso di intervento medico-chirurgico con esito infausto, il consenso del paziente che, se espresso validamente e nei limiti di cui all'art. 5 c.c., preclude la possibilità di configurare il delitto di lesioni volontarie, assumendo efficacia scriminante, non è necessario, perché l'intervento medico-chirurgico sia penalmente lecito, in presenza di ragioni di urgenza terapeutica o nelle ipotesi previste dalla legge: la Corte, in particolare, ha anche osservato che, in presenza di una manifestazione di volontà esplicitamente contraria all'intervento terapeutico, l'atto, asseritamente terapeutico, costituisce un'indebita violazione non solo della libertà di autodeterminazione del paziente, ma anche della sua integrità; peraltro, in caso di esito fausto dell'intervento, la sussistenza di un pericolo grave ed attuale per la vita o la salute del paziente, pur non scriminando la condotta, esclude il dolo intenzionale di lesioni, in quanto il medico che interviene nonostante il dissenso del paziente, si rappresenta la necessità di salvaguardarne, cionondimeno, la vita o la salute poste in pericolo; allora, in tema di trattamento medico-chirurgico, risponde di omicidio preterintenzionale il medico che sottoponga il paziente ad un intervento (dal quale consegua la morte di quest'ultimo) in assenza di finalità terapeutiche, ovvero per fini estranei alla tutela della salute del paziente, ad esempio provocando coscientemente un'inutile mutilazione, od agendo per scopi estranei (scientifici, dimostrativi, didattici, esibizionistici o di natura estetica), non accettati dal paziente; al contrario, non ne risponde, nonostante l'esito infausto, il medico che sottoponga il paziente ad un trattamento non consentito ed in violazione delle regole dell'arte medica, quando nella sua condotta sia rinvenibile una finalità terapeutica, o comunque la terapia sia inquadrabile nella categoria degli atti medici, poiché in tali casi la condotta non è diretta a ledere, e l'agente, se cagiona la morte del paziente, risponderà di omicidio colposo ove l'evento sia riconducibile alla violazione di una regola cautelare.

Altre pronunce meritano d’esser, infine, rammentate, come ad esempio quella che chiarisce come il paziente non possa essere sottoposto ad alcun trattamento sanitario contro la sua volontà, in ossequio al disposto dell'art. 32, comma 2, cost., salvo che esistano condizioni di assoluta urgenza e di stato di incoscienza che potrebbero legittimare un intervento senza il consenso: ciò, però, non significa che il consenso a un intervento (nella specie, a un'operazione e, quindi, all'anestesia) debba essere necessariamente espresso per iscritto, ben potendolo desumere, per implicito, dal comportamento del paziente; nella specie, oggetto del ricorso del procuratore generale e delle parti civili, era la decisione che aveva mandato assolto dall'imputazione relativa ai reati di cui agli art. 613 e 586 c.p. un medico anestesista, che aveva partecipato a un intervento chirurgico nel corso del quale una paziente era deceduta per arresto cardiaco; la Corte, partendo dalla premessa di cui in massima, ha ritenuto corretta e congruamente motivata la pronuncia liberatoria, laddove, pur in difetto di consenso scritto, si era apprezzato che la paziente si era rifiutata di apporre la firma sul modulo del consenso all'intervento solo per paura, e non per una scelta cosciente e ponderata di rifiuto delle cure, onde il consenso all'intervento poteva essere desunto implicitamente dal comportamento complessivo della paziente - che aveva tenuto un atteggiamento collaborativo al momento dell'ingresso in camera operatoria - e dall'interpretazione dello stesso fatta dai più stretti congiunti, risultando che il modulo di consenso all'operazione e all'anestesia era stato formalmente firmato dal marito, ivi presente.

Ancora, si è ripetuto che l'attività medico-chirurgica, per essere legittima, presuppone il "consenso informato" del paziente, giacché il paziente non solo deve poter scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma può anche eventualmente rifiutare la terapia e decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale e, in tema di attività medico-chirurgica, benché questa richieda, come condizione per la sua legittimità, il consenso informato del paziente, ciò non significa che l'eventuale mancanza di tale condizione (non riconducibile, peraltro, alla scriminante di cui all'art. 50 c.p.), comporti, a carico del medico, in caso di esito infausto del trattamento, la configurabilità, a seconda dei casi, del reato di lesioni volontarie o di quello di omicidio preterintenzionale, dovendosi presumere che, salvo casi eccezionali (situazioni anomale e distorte nelle quali potrebbe ammettersi la configurabilità di tali reati: per esempio, nei casi in cui la morte consegua a una mutilazione procurata in assenza di qualsiasi necessità o di menomazione inferta, con esito mortale, per scopi esclusivamente scientifici), il medico abbia agito con finalità curative e, quindi, in assenza del dolo costituito dalla coscienza e volontà di produrre lesioni: ne consegue, conclude la pronuncia, che quando si faccia questione di colpa medica e di nesso di causalità con riguardo ad una condotta, omissiva o commissiva, che si assuma apportatrice di danni per il paziente, i relativi canoni di valutazione debbono essere sempre gli stessi, indipendentemente dalla circostanza che vi sia stato o meno il consenso informato, salva tuttavia la valutabilità della mancata acquisizione di detto consenso come elemento di colpa nella sola ipotesi che abbia impedito la conoscenza, da parte del medico, delle reali condizioni del paziente e, quindi, la possibilità di diagnosi complete e di adeguate scelte terapeutiche; il caso di specie riguardava un medico che, prescrivendo in via sperimentale un farmaco "off label" dimagrante per la cura dell'obesità, a dosaggi superiori rispetto a quelli consentiti, aveva provocato in una paziente minorenne una malattia nervosa consistita in emicrania, incubi, depressione ed eccitabilità, oltre a disturbi plurimi di tipo fisico per un periodo superiore a 40 giorni; è dunque, si ripete, da escludere che dall'intervento effettuato in assenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido possa di norma farsi discendere la responsabilità del medico a titolo di lesioni volontarie ovvero, in caso di esito letale, a titolo di omicidio preterintenzionale, in quanto il sanitario agisce, magari erroneamente, ma pur sempre con una finalità curativa, che è concettualmente incompatibile con il dolo delle lesioni: per tale motivo, il giudizio sulla sussistenza della colpa non presenta differenze di sorta a seconda che vi sia stato o no il consenso informato del paziente; infatti, la valutazione del comportamento del medico, sotto il profilo penale, quando si sia in ipotesi sostanziato in una condotta (vuoi omissiva, vuoi commissiva) dannosa per il paziente, non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l’attività sia stata prestata con o in assenza di consenso; con la precisazione che non è di regola possibile fondare la colpa sulla mancanza di consenso, perché l'obbligo di acquisire il consenso informato non integra una regola cautelare la cui inosservanza influisce sulla colpevolezza: infatti, l'acquisizione del consenso non è preordinata a evitare fatti dannosi prevedibili (ed evitabili), ma a tutelare il diritto alla salute e, soprattutto, il diritto alla scelta consapevole in relazione agli eventuali danni che possano derivare dalla scelta terapeutica in attuazione di una norma costituzionale (art. 32, comma 2); in realtà, in un unico caso la mancata acquisizione del consenso potrebbe avere rilevanza come elemento della colpa: allorquando, la mancata sollecitazione di un consenso informato abbia finito con il determinare, mediatamente, l'impossibilità per il medico di conoscere le reali condizioni del paziente e di acquisire un'anamnesi completa (si pensi, alla mancata conoscenza di un'allergia a un determinato trattamento farmacologico o alla mancata conoscenza di altre specifiche situazioni del paziente che la sollecitazione al consenso avrebbe portato all'attenzione del medico): in questo caso, il mancato consenso rileva non direttamente, ma come riflesso del superficiale approccio del medico all'acquisizione delle informazioni necessarie per il corretto approccio terapeutico.

Infine, in tema di lesioni colpose provocate dalla somministrazione di farmaci, è stato precisato come, ai fini della sussistenza del consenso informato, non basti comunicare al paziente il nome del prodotto che gli sarà somministrato accompagnato da generiche informazioni, occorrendo indicare gli eventuali effetti negativi della somministrazione, in modo da consentire una congrua valutazione del rapporto costi-benefici del trattamento, che tenga conto anche delle possibili conseguenze negative.