Lavoro - Generalità, varie -  Mariagrazia Caruso - 25/02/2019

Circa l'inserimento dei docenti AFAM (Alta Formazione Artistica Musicale) nelle graduatorie di istituto

Si consuma a colpi di carta bollata la vicenda relativa alla inclusione in seconda fascia delle graduatorie di istituto dei docenti AFAM cioè dei docenti con diploma conseguito presso l’Alta Formazione Artistica Musicale e coreutica conclusivo degli studi secondo l’ordinamento previgente alla legge 508/99 (c.d. vecchio ordinamento).
Secondo moltissimi Tribunali del Lavoro, con pronunce a partire dal gennaio  2015 (tra i  primi Pavia, Brindisi, Benevento…) sarebbe illegittimo il loro collocamento nelle graduatorie di istituto di terza fascia, anziché in quelle, ritenute di spettanza, di seconda fascia.
I giudici di merito hanno, infatti, ritenuto discriminatorio ed illegittimo l’operato del Ministero, che ha negato l’inserimento nella seconda fascia ai diplomati Conservatorio vecchio ordinamento e, pertanto, hanno riconosciuto valore abilitante al Diploma di Conservatorio vecchio ordinamento.
La vicenda è risultata particolarmente articolata e controversa già a cominciare dalla individuazione del giudice competente ad oggi risulta definita nei termini che seguono.
La Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite, con l’ordinanza n. 25840/2016, individuando in materia un doppio binario di giurisdizione, ha stabilito al punto 4.3 che ”...ai fini dell’individuazione di quale sia il Giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio.
Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto (di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria), l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione è devoluta al Giudice Amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.
Se, viceversa, la domanda rivolta al Giudice è specificatamente rivolta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla formazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo, che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al Giudice Ordinario”.
Chiara e lapidaria in proposito:
    “Per individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle  controversie in materia di pubblico impiego privatizzato concernenti procedure di mobilità (o di inserimento in graduatorie), occorre aver riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio.
    Se oggetto della domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, di per sé preclusivo al soddisfacimento della pretesa del ricorrente del docente a un determinato trasferimento, al mantenimento della sede o all'inserimento in una determinata graduatoria, e l'accertamento     della pretesa del ricorrente è conseguenza della rimozione di tale atto, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta, in via principale e diretta, una domanda di annullamento di un atto amministrativo autoritativo.
    Se, viceversa, la domanda giudiziale è rivolta all'accertamento del diritto del singolo docente a un determinato trasferimento, al     mantenimento di una determinata sede o all'inserimento nella     graduatoria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo preclusivo della pretesa, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario (Consiglio di Stato, sez. VI, 02/10/2017, n. 4564)”.
Articolatamente è stato ritenuto dalla Suprema Corte che:
“Con riferimento specifico alla individuazione del giudice cui spetta conoscere della impugnazione delle graduatorie (e della esclusione dalle stesse) formate in attuazione dell'articolo 19 della legge n. 128/2013 per il personale docente nelle istituzioni dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica, è stato affermato che la giurisdizione appartiene al Giudice Ordinario (cfr. Cons. Stato, VI, sentt. n. 3451/2015; n. 5526/2015; n. 5527/2015; n. 5528/2015; n. 3408/2015; n. 3413/2015).
La Sezione, richiamando i contenuti dell'articolo 19, comma 2, del d.l. n. 104/2013 (convertito dalla legge n. 128 del 2013), degli articoli 1 e 2 del d.m. 30 giugno 2014 n. 526, ha chiarito che il superamento del concorso selettivo ai fini dell'inclusione nelle graduatorie "consuma" il momento autoritativo dell'azione pubblica e che risulta sussistere una omogeneità di ratio decidendi rispetto alla vicenda delle graduatorie nazionali permanenti, poi divenute ad esaurimento, utili per attribuire incarichi di insegnamento con contratti a tempo indeterminato e determinato, a mano a mano che le cattedre si rendevano disponibili, con riferimento alla quale questo Consiglio (Ad. Plen. n. 11/2011) ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo, sul rilievo della insussistenza di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e trattandosi di atti di gestione di graduatorie utili per vedersi attribuiti gli incarichi di docenza (cfr. pure Cass. SS.UU., nn. 3399/2008, 22805/2010, 3032/2011 e 27991/2013).
Nella fattispecie in esame vengono, dunque, in rilievo, più che procedure concorsuali dirette all'assunzione di un impiego pubblico, atti di gestione di graduatorie che vanno fatti ricadere tra le determinazioni assunte con le capacità e i poteri del datore di lavoro privato.
Viene in proposito in primo luogo precisato che la natura gestionale-privatistica delle graduatorie per il conferimento di incarichi di insegnamento e dei relativi atti di gestione riguarda non solo gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all'interno della graduatoria, ma anche gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l'inserimento nella graduatoria medesima; considerandosi, altresì, che in entrambi i casi l'aspirante candidato fa valere un diritto soggettivo (o comunque una situazione di natura privatistica) che si sostanzia nella pretesa ad essere inserito in graduatoria e di essere esattamente collocato al suo interno e che, del resto, la verifica dei requisiti per l'inserimento non richiede alcun esercizio di discrezionalità amministrativa, trattandosi al contrario di attività vincolata alla sussistenza dei presupposti di legge, rispetto alla cui verifica possono venire eventualmente in considerazione giudizi tecnico-valutativi, ma non scelte di opportunità amministrativa o, comunque, atti di esercizio di discrezionalità amministrativa (cfr. Cons. Stato, VI, n. 3413/2015 cit.).
Di poi, si osserva che l'attribuzione al giudice amministrativo, contenuta nell'articolo 63, comma 4 del d.lgs. n. 165/2001, della giurisdizione in tema di "controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni" costituisce regola residuale rispetto a quella generale stabilita al comma 1.
Di conseguenza, la norma è di stretta interpretazione, riferendosi pertanto alle procedure concorsuali in senso stretto, fattispecie che non si ritiene ricorrere nel caso di specie.
Invero, come si desume dall'articolo 1 del d.m. n. 526/2014, la procedura non è direttamente finalizzata alla assunzione di dipendenti nella pubblica amministrazione, ma alla costituzione di graduatorie nazionali utili per l'attribuzione di incarichi a tempo determinato nei limiti dei posti in organico vacanti e disponibili.
Non vi è, poi, una valutazione comparativa in senso stretto, venendo piuttosto in rilievo la formazione di un elenco nel quale la collocazione è correlata all'assegnazione di un punteggio che consegue alla ricognizione di titoli la cui valenza è esattamente predeterminata dall'atto organizzatorio posto a monte, con la conseguenza che la funzione attribuita alla commissione è quella della mera ricognizione della sussistenza degli stessi, così come già valutati, in termini generali e senza ulteriori margini di considerazione, dal d.m. medesimo.
Non assume, di conseguenza, rilievo né l'esistenza di un bando ( risultando lo stesso naturalmente destinato a dare notizia della formazione della graduatoria e a consentire la partecipazione dei docenti interessati) né la circostanza che la graduatoria venga, all'esito della sua formazione, approvata, essendo quest'ultimo adempimento finale conseguente alla necessaria verifica conclusiva e cristallizzazione dell'attività posta in essere, ma non immediatamente finalizzato alla individuazione di soggetti destinatari di una assunzione alle dipendenze dell'amministrazione in relazione a posti già predeterminati.
Ciò posto in termini generali, va peraltro affrontato il problema della giurisdizione nell'ipotesi in cui l'impugnazione della graduatoria e del provvedimento di esclusione venga effettuata in occasione della contestuale o precedente impugnazione del decreto ministeriale che regola la procedura di formazione della stessa, per il quale, trattandosi di atto di macro-organizzazione che detta la regola ordinatoria, è pacifica la giurisdizione del giudice amministrativo (ex multis, sentt. n. 240/216; n. 4232/2015; n. 4565/2015), atteso che l'impugnativa ha ad oggetto l'atto generale di organizzazione, con contestazione dei criteri generali ed astratti predisposti dall'amministrazione per la formazione e l'aggiornamento della graduatoria.
La Sezione, pronunciandosi in materia di GAE, ha ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo anche per l'impugnazione delle graduatorie, sulla base di argomentazioni che giustificano l'attrazione nel giudizio amministrativo anche dell'atto di gestione.
Si opera in primo luogo riferimento alla circostanza che non può prescindersi da una considerazione unitaria dell'oggetto del giudizio di primo grado, evidenziando che le graduatorie vengono gravate nel medesimo giudizio e che, in disparte il dato della collocazione dell'impugnativa nel medesimo ambito processuale, la loro contestazione viene effettuata con peculiare riferimento al fatto che esse costituiscono conseguenza della illegittima regolazione generale operata dall'amministrazione.
In tal modo le suddette graduatorie non vengono in rilievo, nell'instaurato giudizio in sede giurisdizionale amministrativa sotto tale profilo, quali atti di gestione in sé, ma sono contestate con riferimento alla illegittima regolamentazione dei criteri generali di formazione delle stesse e per le medesime ragioni per le quali si è impugnato il decreto ministeriale. Dunque, la posizione giuridico-soggettiva fatta valere è sempre quella di interesse legittimo e non anche di diritto soggettivo, atteso che la contestazione è sempre diretta alla legittima determinazione dei criteri generali.
In buona sostanza, si afferma che - a prescindere dalla natura dell'atto - anche in sede di impugnativa delle graduatorie definitive i ricorrenti non fanno questione della singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, ma pur sempre del legittimo esercizio del potere generale di regolamentazione, che, all'interno dello stesso giudizio, è il medesimo e specifico oggetto della contestazione sia con riferimento all'atto generale che ha esercitato tale potere sia con riferimento all'atto successivo che del primo ha fatto applicazione.
Dunque, anche attraverso la domanda di annullamento delle graduatorie, la controversia verte sempre e comunque sul corretto esercizio del potere generale di regolamentazione delle stesse e finisce per coinvolgere posizioni di interesse legittimo (v. Cons. Stato, VI, 9-3-2016, n. 953).
Invero, la ragione della mancata inclusione nella graduatoria e della esclusione risiede in via immediata e diretta nella regola contenuta nel decreto ministeriale che costituisce oggetto della impugnazione principale.
In tal caso si ritiene che "la stretta correlazione tra le domande azionate non consente una ripartizione della potestas iudicandi tra giudice ordinario e giudice amministrativo, essendo concentrata dinanzi a quest'ultimo la tutela invocata da parte ricorrente" (sent. n. 4485/2015 del 24-9-2015), affermandosi, altresì, che nella specie sono comunque rilevabili "contestazioni che investano direttamente il potere governativo o ministeriale, ovvero la potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare", atteso che "nella situazione in esame si censurano infatti non le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma in via principale le determinazioni espresse dal MIUR ....., per profili organizzativi di carattere generale ..." (ordinanza n. 364/2016 del 29-1-2016).
Ciò posto, osserva la Sezione che l'attrazione nella giurisdizione del giudice amministrativo anche della cognizione dell'atto di gestione e, dunque, la deroga alla regola ordinaria che vuole quest' ultimo appartenere alla giurisdizione dell'AGO, richieda, peraltro, una indissolubile correlazione e legame tra l'atto generale impugnato e l'atto di gestione, correlazione e legame che abbiano a manifestarsi in maniera chiara ed univoca anche nella espressione provvedimentale dell'atto di esclusione.
Sulla base dei principi e delle argomentazioni sopra esposte ritiene la Sezione che nella vicenda oggetto del presente giudizio non sussista la giurisdizione del giudice amministrativo e che, di conseguenza, meriti conferma la sentenza gravata in punto di declinatoria della giurisdizione.
Va in primo luogo osservato che nel ricorso di primo grado viene impugnato l'articolo 2, comma 3, del D.M. n. 526 del 30-6-2014 "nella parte in cui, tra i requisiti di ammissione, prevede, per i titolari di contratti di collaborazione coordinata e continuativa e analoghe fattispecie l'aver svolto almeno 125 ore di insegnamento nei corsi accademici di primo e secondo livello", assumendosi, da parte dei ricorrenti, di avere svolto "tre anni di servizio in corsi di cd. fascia pre-accademica con contratti di collaborazione coordinata e continuativa negli anni 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014".
I provvedimenti di esclusione degli appellanti si fondano, invece, su altra norma del citato decreto ministeriale e, segnatamente, l'articolo 4 dello stesso.

Orbene, da quanto sopra emerge che non vi è alcuna identità tra la norma del d.m. impugnato, relativa alla regola che "ai fini della valutazione dei requisiti di cui al comma 1, per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa e per altre tipologie contrattuali, si considera anno accademico l'aver svolto almeno 125 ore di insegnamento nei corsi accademici di primo e di secondo livello" ed i motivi espressi negli atti di esclusione e che fondano la mancata inclusione nelle graduatorie, i quali si riferiscono non al computo dell'anno accademico in relazione alla tipologia di corso dove si è insegnato, quanto espressamente alla mancata iscrizione in una graduatoria di istituto per la classe dove si è presentata domanda ed alla mancata prestazione del servizio nella classe dove si è presentata domanda.
Non vi è, dunque, quella palesata e indissolubile correlazione tra la specifica regola dell'atto generale impugnato ed i contenuti dell'atto di gestione, necessaria, come si è sopra detto, per giustificare l'attrazione della cognizione di quest'ultimo nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Tanto avviene anche con riferimento alla contestazione della regola generale di cui all'articolo 4 del d.m. citato, rilevandosi che i provvedimenti per cui è causa non riferiscono affatto che l'insegnamento per la classe di concorso ove si è presentata domanda e l'inclusione nella graduatoria di istituto sono requisiti mancanti in quanto non presenti per corsi accademici di primo e di secondo livello, né lo stesso articolo 4 indica espressamente, con riferimento a tali specifici requisiti, la necessità della loro esistenza in relazione a tale tipologia di corsi.
D'altra parte, operando il citato articolo 4 riferimento al "candidato che abbia maturato almeno tre anni accademici di insegnamento, come previsto dall'articolo 2, commi 2 e 3...", gli atti di esclusione avrebbero dovuto, richiamando l'articolo 4, motivare con riferimento a tale requisito e, quindi, ad un servizio prestato o ad iscrizione in graduatoria non afferente corsi accademici di primo e di secondo livello; espressione motivazionale che nella specie non si riscontra (Consiglio di Stato, sez. VI, 20/06/2016, n. 2707).
In definitiva, dunque, andrà radicata la giurisdizione dinanzi all’On.le Giudice del lavoro adito tutte le volte in cui si contesta il mancato inserimento in seconda fascia senza potersi ravvisare alcun diretto collegamento con le regole organizzatorie fissate dal DM 347/2017 con conseguente disapplicazione degli atti amministrativi organizzatori; viceversa, dovrà ritenersi la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Nel merito, la vicenda controversa trae origine dall’art. 4 della l. 21 dicembre 1999 n. 508 (Validità dei diplomi) il quale testualmente prevede:
“1. I diplomi rilasciati dalle istituzioni di cui all'articolo 1, in base all'ordinamento previgente al momento dell'entrata in vigore della presente legge, ivi compresi gli attestati rilasciati al termine dei corsi di avviamento coreutico mantengono la loro validità ai fini dell'accesso all'insegnamento, ai corsi di specializzazione e alle scuole di specializzazione.
2. Fino all'entrata in vigore di specifiche norme di riordino del settore, i diplomi conseguiti al termine dei corsi di didattica della musica, compresi quelli rilasciati prima della data di entrata in vigore della presente legge, hanno valore abilitante per l'insegnamento dell'educazione musicale nella scuola e costituiscono titolo di ammissione ai corrispondenti concorsi a posti di insegnamento nelle scuole secondarie, purché il titolare sia in possesso del diploma di scuola secondaria superiore e del diploma di conservatorio"";

3-bis. Ai fini dell'accesso ai pubblici concorsi sono equiparati alle lauree previste dal regolamento di cui al decreto del Ministro dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica 3 novembre 1999, n. 509, i diplomi di cui al comma 1, ivi compresi gli attestati rilasciati al termine dei corsi di avviamento coreutico, conseguiti da coloro che siano in possesso del diploma di istruzione di secondo grado”.
L’art. 1 della l. 24 dicembre 2012 n. 228, come modificato dal d.l. 30 dicembre 2015 n. 210 (conv. in L. 25 febbraio 2016 n. 21) al comma 107 prevede:
“I diplomi finali rilasciati dalle istituzioni di cui al comma 102, al termine dei percorsi formativi del previgente ordinamento, conseguiti prima dell'entrata in vigore della presente legge e congiuntamente al possesso di un diploma di scuola secondaria superiore, sono equipollenti ai diplomi accademici di secondo livello secondo una tabella di corrispondenza determinata con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca sulla base dei medesimi principi di cui ai commi 102 e 103, da emanarsi entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
L’art. 1, c. 10 ter del d.l. 30 dicembre 2015 n. 210 (conv. con l. 25 febbraio 2016 n. 21), ha successivamente aggiunto al predetto art. 1 della l. n. 228/2012, il comma 107 bis che così statuisce:
“Il termine ultimo di validità ai fini dell'equipollenza, di cui al comma 107, dei diplomi finali rilasciati dalle istituzioni di cui al comma 102 è prorogato al 31 dicembre 2021”.
Alla luce della normativa che precede, è di tutta evidenza, secondo la Giurisprudenza di merito, che i titolari dei diplomi secondo il vecchio ordinamento risultano del tutto abilitati all’insegnamento sulle classi di concorso relative alle materie artistiche e musicali, con conseguente diritto, ove congiuntamente muniti di un titolo di diploma di scuola media superiore, ad essere inseriti in seconda fascia delle graduatorie di cui al DM 374/2017 che ha disposto l’aggiornamento triennale della seconda e della terza fascia delle graduatorie di circolo e d’istituto del personale docente ed educativo.
Non è revocabile in dubbio, infatti, che i diplomi di alta formazione artistica, musicale e coereutica, in base all’ordinamento previgente all’entrata in vigore della legge n. 508 del 1999, mantengono la validità ai fini dell’accesso all’insegnamento e devono considerarsi abilitanti al pari degli attestati rilasciati al termine dei corsi di avviamento coreutico attivati entro il 19.1.2000 (data di entrata in vigore della legge n. 508 del 1999) ai sensi dell’art. 4 comma 1 della l. n. 508 del 1999.
Pertanto, quanti hanno  conseguito il diploma presso gli istituti del comparto AFAM nel regime della legge 508/99, che ha riformato il settore artistico-musicale recependo il dettato costituzionale il quale prevede all’art. 33 l’equivalenza della formazione artistica a quella universitaria, hanno titolo ad essere inseriti in seconda fascia ai sensi del DM 374/2017.
In questi termini:
Il Giudice del Lavoro del Tribunale di Vallo della Lucania con la sentenza del 09/02/2017 (dott. R. Gambardella ) così ha statuito sul punto: “... Il comma 107 bis, inserito dall'articolo 1, comma 10-ter del D.L.30 dicembre 2015, n.210, convertito con modificazioni dalla Legge 25 febbraio 2016, art 21, infine ha stabilito che: “ All'articolo 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dopo il comma 107 è inserito il seguente:
"107-bis. Il termine ultimo di validità ai fini dell'equipollenza, di cui al comma 107, dei diplomi finali rilasciati dalle istituzioni di cui al comma 102 è prorogato al 31 dicembre 2017".
Pertanto da tale disposizione normativa emerge che il diploma vecchio ordinamento conseguito prima dell’entrata in vigore della legge del 24.12.2012 n. 228 è equiparato ai cosiddetti diplomi accademici di secondo livello.
Pertanto analizzando il DM n. 353/2014 art. 2, lettera b), lettera 4) prevede per l’inserimento nella seconda fascia tra l’altro: “diploma rilasciato per la frequenza dei corsi biennali di II livello presso i conservatori di Musica e gli Istituti Musicali pareggiati finalizzati alla formazione dei docenti delle classi 31/A e 32/A e di strumento musicale di cui al decreto del Ministro dell’Università e della ricerca del 28.9.20117 n. 137” (in termini cfr. sentenza n. 335/2016 Tribunale di Pavia, sentenza n. 23320/2016 Tribunale di Brindisi, ordinanza n. 1247/2015 Tribunale di Benevento, sentenza n. 246/2017 Tribunale di Salerno, sentenza n. 326/2017 Tribunale di Brindisi, sentenza 31/2017, Tribunale di Monza, sentenza n. 282/2017 Tribunale di Benevento sentenze n.4206/2017 - n. 4327/2017 Tribunale di Napoli e sentenza n. 558/2017 Tribunale di Catanzaro).
Tanto premesso, quindi, il Tribunale ha ordinato “…all’Amm.ne resistente, previa disapplicazione degli atti contestati di cui in premessa, di provvedere in via provvisoria ed urgente all’inserimento a pieno titolo dei ricorrenti nella seconda fascia delle graduatorie di istituto, per la provincia di Ragusa…” (ordinanze del 19.3.2018 nel ric. N. 1/2018 e n. 9388/2017 del 12.10.2017 nel ric. N. 1874/2017).
Del resto, ove diversamente interpretato il DM andrebbe disapplicato in quanto all’evidenza illegittimo per violazione delle norme più volte richiamate determinando, peraltro, un’irragionevole disparità di trattamento tra posizioni rese analoghe sul piano sostanziale dalla normativa vigente in materia.
Ed invero con la ordinanza n. 5134/2018 il Consiglio di Stato ha sollevato eccezione di incostituzionalità del DM 59/2017 (Riordino, adeguamento e semplificazione del sistema di formazione iniziale e di accesso nei ruoli di docente nella scuola secondaria per renderlo funzionale alla valorizzazione sociale e culturale della professione, a norma dell'art. 1, commi 180 e 181, lettera b), della L.n.107/2015) per violazione degli articoli 3, 51, e 97 ultimo comma Cost.
“In particolare, com’è noto, l’art. 51 comma 1 prima parte dispone che “Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge”.
Il principio di uguaglianza è poi stabilito in generale dall’art. 3.
Infine, l’art. 97 comma 4 prevede che “Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.
20.1 La giurisprudenza di codesta Corte interpreta il requisito del “pubblico concorso” di cui all’art. 97 comma 4 nel senso che esso sia rispettato ove l’accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di una procedura con tre requisiti di massima, sui quali, fra le molte, C. cost. 24 giugno 2010 n.225 e 13 novembre 2009 n.293.
20.2 In primo luogo, essa deve essere aperta, nel senso che vi possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini.
In secondo luogo, deve trattarsi di una procedura di tipo comparativo, volta cioè a selezionare i migliori fra gli aspiranti. Infine, deve trattarsi di una procedura congrua, nel senso che essa deve consentire di verificare che i candidati posseggano la professionalità necessaria a svolgere le mansioni caratteristiche, per tipologia e livello, del posto di ruolo che aspirano a ricoprire.
Con specifico riguardo alla scuola, codesta Corte ha poi affermato nella sentenza 9 febbraio 2011 n.41 che il merito deve costituire il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del personale docente e nella sentenza 6 dicembre 2017 n. 251 che una disposizione la quale impedisca di realizzare la più ampia partecipazione possibile al concorso, in condizioni di effettiva parità, contraddice tale criterio.
Ne consegue, pertanto, che è costituzionalmente illegittima, in particolare per quanto riguarda il personale docente, la previsione di una procedura di reclutamento ristretta la quale limiti in modo irragionevole la possibilità di accesso dall’esterno.
20.3 Sempre la giurisprudenza di codesta Corte ha affermato che la regola del pubblico concorso ammette eccezioni “rigorose e limitate” – così per tutte la citata sentenza 293/2009, subordinate a due requisiti.
In primo luogo, esse devono rispondere ad una “specifica necessità funzionale” dell’amministrazione, ovvero a “peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico”, come detto sempre nella sentenza 293/2009. In proposito, è stato chiarito che non integrano valide ragioni di interesse pubblico né l’esigenza di consolidare il precariato né quella di venire incontro a personali aspettative degli aspiranti – così C. cost. 3 marzo 2006 n.81- né tantomeno esigenze strumentali di gestione del personale da parte dell’amministrazione – come ritenuto da C. cost. 4 giugno 2010 n.195. Ancora con specifico riferimento alla scuola, codesta Corte ha ritenuto, con la citata sentenza 251/2017, che si è pronunciata proprio su un diverso profilo di legittimità dell’art. 17 d. lgs. 59/2017, relativo ad una ulteriore limitazione all’accesso al concorso riservato, che la finalità di assorbimento del precariato, in quanto legata ad esigenze di natura straordinaria, non è … replicabile in riferimento al sistema ordinario di reclutamento, il quale presuppone il superamento della prospettiva dell'emergenza, attraverso il raggiungimento degli obiettivi programmati”, argomentazione estensibile, secondo logica, a tutte le limitazioni di accesso alla procedura.
Al contrario, un concorso riservato può essere giustificato solo quando si tratti di esigenze desumibili da funzioni svolte dall’amministrazione, così sempre la sentenza 195/2010, e in particolare quando si tratti di consolidare specifiche professionalità che non si potrebbero acquisire all’esterno dell’amministrazione, e quindi giustificano che ci si rivolga solo a chi già ne è dipendente in una data posizione, come affermato dalla sentenza 293/2009.
In secondo luogo, le eccezioni alla regola del pubblico concorso devono prevedere comunque adeguati accorgimenti idonei a garantire la professionalità del personale assunto, come ritenuto, sempre fra le molte, da C. cost. 29 aprile 2010 n.149.
21. Nel caso di specie, i parametri appena delineati appaiono non rispettati.
La procedura di cui alle norme in esame rappresenta all’evidenza un’eccezione alla regola del pubblico concorso -perché come si è detto è aperta soltanto a soggetti ben determinati, e non alla generalità degli aspiranti che sarebbero in possesso dei requisiti di professionalità richiesti per il ruolo da ricoprire, tanto in base alla disciplina previgente, quanto in base a quella che lo stesso d. lgs. 59/2017 vorrebbe introdurre a regime- e non è sorretta dai presupposti necessari per legittimarla.
La procedura in esame appare in primo luogo istituita in assenza delle peculiari ragioni di interesse pubblico richieste per giustificarla.
In proposito, è sufficiente richiamare quanto detto in tema di rilevanza circa il modo in cui è determinata la platea dei possibili partecipanti.
Nel sistema attuale, infatti, il possesso, ovvero il mancato possesso, di un’abilitazione all’insegnamento dipende da circostanze non legate al merito, ma soltanto casuali, ovvero in sintesi estrema dall’essersi o no trovati, per ragioni anagrafiche, o di residenza, nella posizione di poter partecipare ad uno dei percorsi abilitanti ordinari di cui si è detto, ovvero dall’avere o no potuto frequentare una SSIS ovvero un TFA, ovvero ancora dall’avere potuto usufruire di un PAS, legato quest’ultimo, come pure si è detto, ad una circostanza ulteriore a sua volta casuale, ovvero all’avere o no prestato servizio come docente precario.
Per le stesse ragioni, ovvero la selezione degli aventi titolo in base a criterio sostanzialmente casuale, non è garantito il rispetto del criterio del merito.
Non si potrebbe infine ritenere che tale tipo di procedura sia legittimata dall’intento di stabilizzare il precariato, argomentando dalla parte finale del comma 3 dell’art. 17, che nel prevedere l’ulteriore restrizione all’accesso al concorso, dichiarata illegittima dalla Corte con la sentenza 251/2017, la giustifica con il “fine di superare il precariato e ridurre il ricorso ai contratti a termine”.
Essa è infatti prevista all’interno del sistema ordinario di reclutamento e, come ritenuto dalla citata sentenza 251/2017, presuppone che l’emergenza relativa sia superata, o per lo meno sia stata affrontata con gli interventi legislativi precedenti, ovvero con il piano straordinario di assunzioni di cui all’art. 1, commi 108 e seguenti, della legge 13 luglio 2015, n. 107”.
Pace fatta?
Sembrerebbe di no se ancora con ordinanza n. 902/2019 pronunciata nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in ordine all’illegittimità del decreto del direttore generale per il personale scolastico n. 784 del 11 maggio 2018 (integrazione delle graduatorie di istituto della seconda fascia del personale docente, valide per il triennio 2017/20), nella parte in cui, all’art. 2 comma 1 (con specifico riferimento alla scuola secondaria), stabilisce che «i soggetti che acquisiscono il titolo di abilitazione, entro il 1 febbraio 2018, possono richiedere l’inserimento nella II fascia delle relative graduatorie di istituto e sono posizionati in un elenco aggiuntivo alla graduatoria di inizio triennio», non prevedendo, tuttavia, un possibile inserimento a beneficio dei docenti in possesso di diploma accademico AFAM congiunto al diploma di istruzione secondaria superiore, disconoscendo, conseguentemente, l’idoneità dei titoli AFAM ai fini dell’inserimento nella II fascia delle graduatorie di istituto, così ha statuito:
“- questa Sezione in analoghi giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del decreto ministeriale n. 784 dell’11 maggio 2018, nella parte in cui non include tra i titoli di abilitazione idonei all’inserimento nella II fascia il diploma accademico A.F.A.M. conseguito secondo le norme del previgente ordinamento (rilasciato cioè sulla base dei commi 102 e segg. dell’articolo 1 della legge 228 del 2012 e, in generale, dal quadro normativo di riferimento indicato in ricorso) ‒ ha escluso che la qualifica degli appellanti sia titolo equipollente all’abilitazione all’insegnamento richiesta ai fini dell’inserimento nella II fascia del personale docente delle graduatorie di circolo e di istituto (cfr. ordinanze n. 2690/2018, n. 2689/2018, n. 2688/2018 del 14 giugno 2018);
- sotto altro profilo, come correttamente statuito dal giudice di primo grado, la contestata disposizione, permettendo la collocazione in un elenco aggiuntivo solo ai soggetti che hanno conseguito il titolo di abilitazione entro il 1 febbraio 2018, non appare irragionevole, in quanto semplicemente garantisce, a coloro che abbiano conseguito nelle more del triennio un titolo di abilitazione all’insegnamento, la possibilità di iscriversi negli elenchi aggiuntivi alle graduatorie di II fascia, senza dover attendere il nuovo triennio (2020-2023);
respingendo, quindi,  l’istanza incidentale cautelare di sospensione.