Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 16/08/2019

Compatibilità di un consulente esterno alla costituzione di una commissione di valutazione in valutazione offerte per appalto pubblico – Consiglio di Stato sent. N. 04450/2011 - G.G.

Appare interessante rilevare la casistica ritornata in considerazione, sebbene in vigente della precedente legislazione di cui al d lgs 163/2006, attualizzabile in ogni caso in termini di diritto giuriprudenziale e di casistiche concrete, sempre ricorrenti.
Il fatto analizzato culminata nella lamentata “illegittimità del procedimento di gara, culminata nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, per violazione dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, avendo fatto parte della commissione di gara, quale membro esperto o consulente” un soggetto “che, come emergeva dagli atti, versava in una macroscopica situazione di incompatibilità, avendo provveduto tra l’altro alla stessa preparazione degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico – patrimoniale del servizio.”.
Rilevava sul punto il giudice amministrativo di secondo grado che “Al riguardo deve innanzitutto rilevarsi che le disposizioni contenute nel citato articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità.”.
Rileva ancora che “Esso, poi, dopo aver stabilito che, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice (comma 1), composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma 2) e che la predetta commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma 3), al comma 4 ha previsto che i commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre al successivo ottavo comma prevede ancora che i commissari diversi dal presidente sono selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell’organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albo di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”.
Vengono poi descritti fatti, ovvero e come estratto dal testo della sentenza, “Ciò posto, occorre rilevare che, come emerge sia dalla determinazione n. 10 del 10 febbraio 2009 (“Nomina commissione di gara per l’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di ……”) che dalla successiva determinazione n. 51 del 26 maggio 2009 (“Affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di …….. Costituzione della commissione di gara per l’aggiudicazione provvisoria del servizio) l’incaricato è stato chiamato a far parte della commissione di gara, prima in qualità di membro esperto e poi nell’asserita qualità di consulente di gara, per aver prestato “…attività di assistenza tecnica, economica e legale all’Ente inerente alle procedure di presa di possesso degli impianti di distribuzione del gas svolta in ottemperanza del D. Lgs. 164/2000…”.
Sempre dal testo la deduzione logica e normativa impostata dal giudice è che “a prescindere da ogni altra considerazione sulla singolarità della doppia nomina della commissione di gara, non può non evidenziarsi che, al di là del mero dato formale, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, dall’esame degli atti di gara relativi alla valutazione delle offerte il predetto commissario risulta aver partecipato continuativamente e a pieno titolo di membro della predetta commissione di gara, contribuendo quindi all’adozione delle relative determinazioni, non limitandosi, invece, a fornire quella attività occasionale di supporto tecnico ab externo, propria del consulente (in termini, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628).
Da tale casistica in concreto della situazione rivelatasi il giudice amministrativo di seconde cure, come si deduce dal testo, espone che  “Per la sua peculiare (pacifica) condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara, il predetto soggetto  versava quindi in una situazione di incompatibilità e non poteva essere membro della commissione di gara: come tale i relativi atti di costituzione e la successiva attività da essa svolta, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, devono considerarsi irrimediabilmente viziati e devono essere annullati.”

Ribadisce la sentenza che “quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, del che si ha piena rispondenza all’attuale dettato normativo contenuto nell’art. 77.4 del d lgs 18 aprile 2016 n. 50.

Dunque in sostanza nella casistica analizzata, il soggetto chiamato a far parte della Commissione aveva partecipato continuativamente e a pieno titolo all’adozione delle determinazioni relative alla procedura di gara, non limitandosi a fornire quell’attività occasionale di supporto tecnico esterno proprio del consulente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1628/11).