Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 10/12/2017

Comuni, cooperative sociali “partecipate” e obbligo di informazioni – Cons. St. 5099/17

A monte della sentenza che di seguito si commenta vi è la costituzione di una società cooperativa sociale, cui prendono parte, tra gli altri soci, anche un comune. Quest’ultimo richiedeva alla cooperativa, ai sensi dell’art. 22 e ss., l. 241/1990, di conoscere, inter alia:

-) se, negli ultimi tre anni, la cooperativa fosse stata o meno aggiudicataria di appalti, da parte di enti pubblici, assegnati a trattiva privata senza l’espletamento di alcun tipo di gara. In caso affermativo, il comune chiedeva alla cooperativa di trasmettere i dati identificativi degli appalti medesimi;

-) se la cooperativa avesse modificato l’originario atto costitutivo;

-) l’elenco degli enti pubblici ed enti privati (associazioni, società cooperative, fondazioni, ecc.), soci della cooperativa, con esclusione delle sole persone singole.

A fronte di queste richieste, la cooperativa sociale opponeva diniego, impugnato dal comune presso il Tar Veneto, sez. I che, con sentenza 16 maggio 2016, n. 522, accoglieva le doglianze dell’ente locale e condannava la cooperativa ad esibire i documenti richiesti. Degni di nota alcuni passaggi contenuti nella sezione “Fatto e Diritto” della sentenza dei giudici di prime cure. In primis, dopo aver richiamato la non lucratività della cooperativa sociale, si legge che l’attività della cooperativa doveva essere “soggetta agli specifici di poteri di controllo e di indirizzo dei soci istituzionali, con conseguente obbligo di trasmettere (a questi ultimi) le informazioni a tal fine necessarie”. Ora, ricordiamo che gli enti locali partecipano alle società cooperative sociali quando i loro statuti prevedono espressamente tale partecipazione, considerata dal legislatore quale “funzionale” al supporto delle specifiche finalità statutarie perseguite dalla cooperazione sociale. Risulta davvero difficile immaginare l’esercizio di “specifici poteri di controllo e di indirizzo” da parte degli enti pubblici nelle cooperative sociali che, come è noto, sono caratterizzate da una governance democratica e partecipativa (secondo il tradizionale principio “one head, one vote”). Al di fuori delle dinamiche assembleari e dell’eventuale presenza in seno al consiglio di amministrazione da parte di rappresentanti degli enti istituzionali pubblici non è immaginabile l’esercizio di altri poteri in capo ai medesimi soggetti, peraltro, operanti sullo stesso piano e livello degli altri soci cooperatori. In secondo luogo, nella sentenza in oggetto si legge anche che la mancata trasmissione dei dati richiesti rendeva impossibile per l’ente locale esercitare il proprio “controllo analogo” sulla cooperativa sociale. Anche in questo caso, merita ricordare che la cooperativa sociale non può essere assoggettata al controllo analogo per il semplice fatto che non è inquadrabile tra le società in house, unica categoria giuridico-legale sulla quale gli enti locali soci (in forma totalitaria) possono (rectius: debbono) esercitare il controllo analogo che, in questa prospettiva, è proprio la conditio sine qua non per aversi la fattispecie giuridico-organizzativa dell’in house providing.

Il Tar Veneto ha riconosciuto fondato il ricorso del comune ribadendo che la cooperativa deve essere inquadrata quale strumento giuridico di natura privatistica attraverso cui è possibile realizzare, da parte degli enti locali soci, finalità pubbliche.

Nei confronti di detto soggetto giuridico, l’ente locale è legittimato a richiedere i documenti “sia in forza della propria qualità di socio-costituente, sia di soggetto portatore dell’interesse generale alla “promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini, mediante lo svolgimento di attività diversa” della propria comunità di riferimento, al cui perseguimento è espressamente deputata la cooperativa sociale. In questo senso, dunque, il comune, al pari di qualsiasi altro socio, è legittimato ad essere informato sull’andamento dell’attività della società cooperativa. A ciò si aggiunga che in capo al comune deve essere riconosciuta una situazione giuridicamente tutelata, segnatamente, quella di ente istituzionale espressione e rappresentante dell’interesse generale della propria comunità. E i documenti richiesti, in quest’ottica, sono necessari per la valutazione della corrispondenza dell’attività della cooperativa agli scopi sociali e, correlativamente, a quelli di carattere generali posti a fondamento della partecipazione dell’ente locale stesso. Conseguentemente, il Tar ha escluso che l’ente locale potesse richiedere l’esibizione dei documenti in forza della previsione dell’art. 22, l. n. 241/1990, in quanto il comune è sprovvisto di un potere di natura amministrativa nei confronti della cooperativa sociale. Quest’ultima, tuttavia, a giudizio del Tar del Veneto, deve considerarsi ““senz’altro” una “pubblica amministrazione” e, quindi, come tale tenuta all’obbligo di ostensione dei documenti richiesti. Tale qualificazione della cooperativa è fatta discendere dalla finalità perseguita, da identificare in un’”attività di sicura rilevanza pubblica”, nello scopo sociale perseguito, nonché nelle risorse pubbliche utilizzate in conseguenza degli affidamenti di servizi pubblici da parte delle amministrazioni locali socie.

Per la riforma della sentenza del Tar, la cooperativa ha proposto appello: il Consiglio di Stato, con sentenza 6 novembre 2017, n. 5099 lo ha respinto, confermando il reasoning dei giudici amministrativi veneti, ma evidenziando che il diritto del comune ad ottenere le informazioni oggetto delle richieste si fonda sull’accesso agli atti amministrativi disciplinati dall’art. 22, l. n. 241/1990, “declassando” le ragioni di natura privatistica sopra richiamate. Al fine di giustificare l’applicazione della normativa in parola, i giudici di Palazzo Spada riportano la società cooperativa sociale, che eroga servizi di natura pubblica, come nel caso di specie, “alle società con totale partecipazione o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio di funzioni amministrative”. Il Consiglio di Stato, al riguardo, poi precisa che ai sensi dell’art. 1, comma 1-ter della stessa normativa “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1), ovvero i “criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza[…]”.

Non si può certo negare – come correttamente affermato dal Consiglio di Stato – che “la partecipazione del comune nella società cooperativa è invero strumento per la realizzazione di finalità pubbliche, seppure sotto forme privatistiche”. Tuttavia, questa finalizzazione della partecipazione dell’ente locale nella società cooperativa non appare sufficiente, o quantomeno adeguata, a qualificare la medesima quale formula giuridica preposta allo svolgimento di attività amministrative. Al pari di qualsiasi altra formula non lucrativa, anche la cooperativa sociale, che risulti affidataria, sia ad esito di procedura ad evidenza pubblica ovvero in via diretta (convenzione, specie per le cooperative di tipo b) di servizi di interesse generale (così come ribadito nella recente riforma del Terzo Settore) rimane pur sempre un soggetto di diritto privato e che agisce con gli strumenti tipici del diritto privato. Nello svolgimento delle proprie attività in funzione del perseguimento degli scopi sociali cui la formula cooperativa è particolarmente orientata, in particolare quando agisce in partnership con gli enti locali, in capo ad essa scattano non soltanto gli obblighi previsti dal contratto di servizio sottoscritto con l’ente locale affidante, ma anche tutti quelli che derivano dall’essere, in qualche modo, partecipati dagli enti locali.

In ultima analisi, l’affidamento di servizi da parte dell’ente locale socio non “trasforma” la cooperativa: la rende certamente, se possibile, vieppiù responsabile, secondo i canoni del diritto societario, nei confronti del comune. Sarà, per vero, tutto interesse della cooperativa sociale medesima rendicontare in modo efficace, efficiente e trasparente tutta l’attività svolta, anche al fine di incrementare la propria capacità reputazionale che, nel contesto della comunità locale, è un asset strategico.