Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 17/09/2019

Comuni e partecipazioni societarie: no nelle società commerciali senza motivazione – Tar Lombardia 1935/19

Il Tar Lombardia, sez. I, con la sentenza n. 1935 del 2 settembre u.s., è intervenuto sulle partecipazioni societarie dei comuni, evidenziando quanto segue:

-) ai sensi dell’art. 4, comma 1 del D.Lgs. 9.8.2016 n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica) “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi, non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ne' acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”;

-) nei limiti di cui alla predetta disposizione, il successivo comma 2, consente ad un Ente Locale di detenere partecipazioni, tra l’altro, in una società attiva nella “produzione di un servizio di interesse generale;

-) l’art. 2 c. 1 lett. h), fornisce la definizione di “servizi di interesse generale”, ossia, “le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico, o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”;

-) la società di cui si discute nella sentenza de qua ha ad oggetto l’attività di vendita del gas naturale e dell’energia elettrica, oltreché quelle ad essa connesse e complementari, quali ad esempio la gestione amministrativa delle utenze, il servizio di assistenza tecnica e manutenzione degli impianti domestici, ad esclusione di quelle di distribuzione;

-) secondo parte della giurisprudenza, mentre l'attività di distribuzione del gas andrebbe ricondotta tra i “servizi di interesse generale”, non altrettanto potrebbe invece dirsi per la sua vendita, avendo carattere puramente commerciale (T.A.R. Veneto, Sez. I, 18.4.2018, n. 426, T.A.R. Friuli, 11.7.2018 n. 245);

-) ancorché i Comuni siano definibili quali enti a fini generali, tale qualificazione non risulta sufficiente a giustificare il mantenimento delle partecipazioni in società commerciali operanti in settori liberalizzati, ed aventi ad oggetto servizi offerti dal mercato;

-) l’art. 3 della Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 175/2016 cit., evidenzia che “tutte le società partecipate hanno una connotazione pubblicistica, legata ad un’attività di interesse pubblico, mentre sono escluse, salvo alcune eccezioni, quelle aventi una connotazione privatistica, cioè che svolgono attività di impresa in regime di mercato”;

-) a contrariis ha ragionato il Cons. St., Sez. V del 23.1.2019 n. 578, che ha riformato T.A.R. Veneto n. 426/18, che ha sostenuto che poiché anche “le società a partecipazione pubblica che svolgono servizi di interesse economico generale sono società lucrative”, possono ricondursi in tale ambito anche quelle aventi ad oggetto la vendita di gas ed energia elettrica;

-) in tal senso, occorre “distinguere lo scopo della società da quello del soggetto pubblico che vi detiene le partecipazioni; se lo scopo della società è, e non può che essere, la produzione di un lucro, quello dell’Amministrazione pubblica resta diverso (…) e va ad identificarsi con il c.d. fine pubblico dell’impresa”;

-) da quanto sopra espresso, consegue che i “servizi di interesse generale” prestati in forma societaria, in quanto preordinati al raggiungimento del predetto scopo “pubblico”, e cioè, alla soddisfazione dei “bisogni della collettività di riferimento” menzionati nell’art. 2 c. 1 lett. h) cit., individuati da parte delle amministrazioni, potrebbero pertanto ricomprendere anche la vendita del gas e nell’energia;

-) è necessario tuttavia che le condizioni di accessibilità ai servizi di interesse generale devono essere differenti rispetto a quanto avverrebbe in assenza dell’intervento pubblico, e pertanto, ove gli stessi fossero lasciati al mercato;

-) qualora, dunque, la partecipazione pubblica in una società non apporti alcuna modifica alle condizioni di accessibilità ai servizi dalla stessa erogati, detta partecipazione non può ritenersi coerente con i contenuti del d. lgs. n. 175/2016, in specie se il comune non fornisce “alcuna indicazione contabile e/o economica che giustifichi e supporti le affermazioni ivi contenute, che risultano pertanto generiche, e dunque inattendibili.”

Alla luce di quanto sopra riportato, la Sezione ha dunque rimarcato l’obbligo in capo agli enti locali, in caso di acquisto di partecipazioni, anche indirette, in società già costituite, di specificare in modo analitico la necessità di procedere all’acquisto di partecipazioni societarie per il perseguimento delle finalità istituzionali. L’analiticità si deve sostanziare nella esplicitazione delle ragioni anche “sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria” dell’opzione “partecipazione” rispetto alla gestione diretta o esternalizzata del servizio oggetto dell’acquisizione azionaria. Le ragioni devono inoltre esplicitare la compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa, nonché la compatibilità dell'intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese.

In ultima analisi, il Tar Lombardia ha voluto confermare la necessità che la decisione degli enti locali in ordine alle partecipazioni azionarie siano supportate da apposite e motivate istruttorie, così che siano messi in evidenza gli obiettivi di interesse generale che attraverso quelle partecipazioni l’ente locale intende realizzare a beneficio della comunità locale.