L'obbligo di motivazione analitica di cui all'art. 5, c. 1 del D. lgs. n. 175/2016 si applica alla scelta "a monte" e non al bando per la selezione del socio privato della società mista pubblico-privata, per la gestione di determinati servizi pubblici locali.

Una società ha impugnato il bando con il quale un comune ha indetto una gara a "doppio oggetto": per la selezione del soggetto che dovrà acquisire le quote del socio privato uscente da una società mista a partecipazione pubblica, nonché per l"attribuzione al socio privato selezionato di compiti operativi per la gestione di servizi pubblici locali (servizio di igiene ambientale, servizi cimiteriali, di segnaletica stradale, di manutenzione aree verdi e verifica di impianti termici).

Il Tar Abruzzo, sez. I, con sentenza 30 marzo 2017, n. 152, ha respinto il ricorso con le seguenti motivazioni:

-) la disciplina di cui all'art. 5, c. 1 del D. Lgs. 19/08/2016, n. 175, prevede l'obbligo di motivazione per "l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica" o "di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite" oppure per l'atto deliberativo di acquisto di partecipazioni da parte di privati in società a partecipazione mista già costituite (art. 17 d. lgs. n. 175/2016);

-) l'obbligo di motivazione specifica non è quindi previsto per il bando, indetto per la selezione del socio privato della società mista pubblico-privata, ma per la scelta discrezionale, operata "a monte", dal Comune, del modello organizzativo della società mista per la gestione di determinati servizi pubblici locali;

-) il comune è quindi tenuto a dar conto delle ragioni che rendono più conveniente, alla luce dei principi di efficacia, efficienza ed economicità, il modello del partenariato pubblico privato in luogo del la completa esternalizzazione dei servizi pubblici locali a soggetti privati o la gestione in economia;
-) la società mista, a differenza della esternalizzazione del servizio ad operatori economici estranei alla pubblica amministrazione, realizza una collaborazione stabile e di lunga durata tra la p.a. ed il privato, attraverso l'istituzione di un'organizzazione comune con la "missione" di assicurare determinati servizi (e/o funzioni e/o opere) in favore della comunità locale;

-) il modello gestionale della società mista (disciplinato dall"art. 17, d.lgs. n.175/2016) sottende l'esigenza della P.A. di creare un'organizzazione comune con un soggetto privato appositamente selezionato, al fine di dotarsi del patrimonio di esperienza, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturate dal privato, il quale, con il proprio apporto organizzativo e gestionale, dovrà contribuire all'arricchimento del "Know how" pubblico, e, con il proprio apporto finanziario, ad alleggerire gli oneri economico finanziari che l'ente territoriale deve sopportare la gestione dei servizi pubblici;

-) è legittima la clausola del bando di gara che prevede il possesso dei requisiti di capacità, tecnica e organizzativa in capo all'aspirante socio in proprio e di non consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti;

-) l"atto di affidamento dei servizi pubblici alla società mista nella sua nuova compagine societaria "dovrà scontare un dettagliato e più aggravato onere motivazionale, come previsto dall"art. 34, 20º comma, d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, conv. in l. 17 dicembre 2012 n. 221. Tale norma, "per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento", prevede che "l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste".

-) si deve registrare una sostanziale equiparazione tra gara per l'affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest'ultimo si configuri come un "socio industriale od operativo", il quale concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso;

-) ciò significa l"espletamento di una gara, che, con la scelta del socio, definisca anche l'affidamento del servizio operativo;

-) affinchè il modello del partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (una società mista come nel caso di specie) possa ritenersi legittimo è essenziale che il bando di gara preveda un rinnovo della procedura di selezione "alla scadenza del periodo di affidamento", evitando così che il socio divenga "socio stabile" della società mista, prescrivendo, sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato, le modalità per l'uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all'esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario.

I giudici amministrativi abruzzesi rilevano come i principi giurisprudenziali sopra richiamati sono stati recepiti dall"art. 17 del d. lgs 175 del 2016, commi 1 e 3. Il T.U. sulle società a partecipazione pubblica prevede che:

-) deve essere espletata una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato delle società miste costituite per la gestione di un servizio pubblico o per la realizzazione di un"opera pubblica;

-) la durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla durata dell"appalto o della concessione.

Nel caso di specie, i giudici amministrativi hanno ritenuto che il modello scelto dall"amministrazione comunale rispondesse ai canoni normativi e alla disciplina normativa eurounitaria atteso che esisteva una biunivoca corrispondenza tra i servizi pubblici oggetto della procedura ad evidenza pubblica indetta per la scelta del socio privato e i servizi pubblici da affidare in gestione alla società mista nella sua nuova composizione. In quest"ottica, il Collegio ha ritenuto irrilevante "l"ampiezza ed eterogeneità dei servizi indicati nell"oggetto sociale" della società mista. Al contrario, il Tar ha segnalato che sarebbe "lesivo dei citati principi, l"affidamento diretto alla società mista di quei servizi, inclusi nell"oggetto sociale della società mista, che non sono stati mai oggetto di una procedura ad evidenza pubblica."

Le società miste, al ricorrere delle precise indicazioni provenienti sia dalla framework legislativa eurounitaria sia dalla legislazione nazionale rappresentano invero un efficace e valido modello cui gli enti locali possono fare ricorso per la gestione dei servizi di interesse (economico) generale.