"CONCENTRAZIONI INCOMPATIBILI CON IL MERCATO E..MITOLOGIA GIURIDICA"-Tar Roma n. 3047/14- Carmelo MICELI

Negli ultimi tempi, nel divenire dei pubblici poteri e degli assetti economici, si sono avuti nuovi affacci per guardare alla concorrenza fra imprenditori: la nostra Carta Fondamentale non basta più a sé stessa, avendo bisogno di alimentarsi nei fatti interpretativi europei, scoprendosi come inter-Costituzione in cui si spera di pareggiare essere ed avere nella libertà del mercato e per il mercato (degne di rilievo le riflessioni al riguardo spiegate da Pace). 

Il decisum del Tar capitolino, offre lo spunto per talune considerazioni (sia pure sparute, per carità) sul ruolo dell" Agcm e del relativo sindacato del giudice amministrativo, da rimeditare spogliandoci "della cupa religione della tecnica" (per dirla con espressione schmittiana) e del mito giuridico della neutralità di siffatta Autorità indipendente.

Il Collegio nel caso specifico prende le mosse dall'art. 6 l. n. 287 del 1990 relativo al divieto di operazioni di concentrazione restrittive della libertà di competizione economica, individuando le stesse nella costituzione ovvero nel rafforzamento "di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza".

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che lo forniscono si fronteggiano tra loro come competitores (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2206; Cons. St., sez. VI, 12 febbraio 2001 n. 652; Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348).

Non è inutile ricordare che la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l'applicazione delle norme giuridiche così come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.

Da un lato, i giudici hanno osservato come anche una porzione ristretta del territorio nazionale possa assurgere a "mercato rilevante" laddove in essa abbia luogo l"incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata.

Sotto altro profilo, ancora, le singole gare di pubblici appalti possono costituire, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, un mercato a sé stante, in quanto la definizione dello stesso varia da caso a caso in funzione delle diverse situazioni effettive (Cfr. Cons. Stato, n. 926/2004 in tema di gara Consip per i buoni pasto; le gare per la fornitura di carburante indette da aziende comunali di trasporto pubblico, su cui ha deciso Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 548).

Tale operazione di contestualizzazione, peraltro, comporta margini di opinabilità, visto il carattere di concetto giuridico indeterminato delle nozioni di cui deve farsi applicazione: a tale premessa il Tar laziale fa seguire l" assunto a cui tenore le considerazioni che nelle singole fattispecie "conducono l'organo competente all'individuazione del mercato rilevante non sono sindacabili nel loro merito intrinseco dal giudice amministrativo, al quale non è consentito sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all'Autorità".

Il giudice amministrativo, ad avviso del Collegio romano, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall'Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate; laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice non può comunque sostituirsi nella definizione del mercato rilevante, se quella operata dall'Autorità è immune dai suddetti vizi (Cfr. Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896 e 14 luglio 2011, n. 4283).

Orbene, la proposizione di diritto appena enunciata non convince del tutto.

Di certo i concetti chiave che costituiscono il "pensiero animatore" della Legge del "90 n 287 ("gioco della concorrenza", "posizione dominante", "mercato rilevante") richiamano alla mente gli insegnamenti dell" antica scuola di diritto tedesca, dove proprio la dibattuta e tormentata "discrezionalità" amministrativa nasceva da operazioni interpretative e specificative di concetti giuridici indeterminati.

A questo punto però, è bene sfatare dei tabù insistenti nelle odierne manualistiche e lasciare, quindi, al deserto il culto dei miraggi. L" Agcm viene spesso descritta come un istituto che opera per il mercato e non in seno al medesimo, ponendo l" accento sulle particolari funzioni paragiurisdizionali assolte, e dipingendone il ruolo di garante dell" ordine naturale che ivi dovrebbe virtuosamente operare secondo la ben nota tesi smithiana dell" invisible hand. Ma, recenti studi, dimostrano come ove ci limitassimo a definire tale Autorità indipendente come "Magistratura della concorrenza", saremmo invero lontani dal coglierne la "espansione regolatoria" (Cintioli) che connota ormai il suo agire, teso a porre in essere un" attività di indirizzo politico (nel senso gianniniano di contemperamento di interessi divergenti). E allora, grazie alla inevitabile considerazione dell" azione discrezionale dell" Agcm, informata ai canoni che presiedono la funzione pubblica (secondo la didascalia spaventiana, criterio del pubblico interesse, della egual misura e dell" imparzialità), potremmo giungere a quella nuova etica della libertà attraverso il mercato (De Benedetto).

Ed è chiaro come in tale contesto l" Autorità indipendente non può limitarsi ad accreditare norme ai fatti in modo pedissequo: come ben sottolineato da taluni Autori, essa non si limita alla mera conoscenza della presenza di un fatto, ma del grado, della quantità in cui esso si presenta in concreto: le condizioni per l" esercizio del suo potere sono quindi suscettibili, oltre che di un accertamento, anche di un apprezzamento, di una valutazione della misura in cui sussistono.

Ciò posto, per quanto riguarda il controllo giudiziale vertente sui provvedimenti dell" Agcm, occorre superare l" alternativa sindacato debole-sindacato forte in cui pare muoversi il decisum in commento. Senza voler ripercorrere i termini della diatriba (sarebbe troppo per il paziente lettore, sempre che ne sia rimasto qualcuno a seguir le fila del discorso), basta rammentare il significativo arresto spiegato nel 2004 (n. 926) dal Consiglio di Stato, il quale lasciando le secche della tradizione di un mero controllo esterno di legalità e apparente ragionevolezza, giunge ad affermare che il sindacato deve tendere a un modello a livello comunitario, dove la specificità della controversia sia coniugata all" effettività di tutela, e in cui al giudice non è attribuito il compito di esercitare un potere, ma di verificare senza alcuna limitazione, che il potere conferito dalla legge sia stato correttamente esercitato.

Tornando alla vicenda che ci occupa, l' Autorità ha valorizzato il contenuto del servizio oggetto di concessione - ovvero la distribuzione del gas naturale – rilevando che lo stesso è caratterizzato, dal lato dell"offerta, da condizioni di monopolio naturale e risulta svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione.

È il caso di aprire una piccola parentesi: i monopoli sono spesso caratterizzati in base alle circostanze da cui traggono origine. Secondo le ricorrenti classificazioni, possiamo distinguere monopoli che sono il risultato di leggi o regolamentazione (monopoli legali), e monopoli che nascono dalla struttura dei costi di un dato sistema produttivo (monopolio naturale). I seguaci del liberismo in economia assumono che una distinzione essenziale dovrebbe insistere tra monopoli che prosperano grazie a una violazione dei principi del libero mercato (monopolio coercitivo) e quelli che si conservano tali per la superiorità del prodotto o servizio offerto rispetto a quello dei possibili antagonisti.

Riannodando le fila della storia giudicata, l" AGCM ha ritenuto, alla luce dell'oggetto e della portata delle intese esaminate, che il mercato rilevante vada individuato nello stesso servizio con riferimento al singolo accordo relativo all"area geografica locale.

Secondo il ragionamento della Autorità, infatti, poiché le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas si svolgono su base locale, il "mercato" dove si incontrano domanda ed offerta, sarebbe costituito anche dalle singole gare.

Tuttavia tale ricostruzione non riceve il plauso del Collegio giudicante, rilevando come la possibilità che una porzione ristretta di territorio possa assurgere a "mercato rilevante" implichi la necessità di una caratterizzazione dell'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui.

Sotto tale profilo, dunque, la mera sussistenza di una situazione di "monopolio dal lato dell"offerta" non può in alcun modo connotare l"ambito territoriale in oggetto che, infatti, non assume alcuna peculiarità rispetto ai numerosi contesti locali nei quali la domanda appare egualmente distribuibile ad opera dei medesimi operatori di mercato.

Né l"Autorità ha in alcun modo provveduto ad evidenziare – e dimostrare – che i servizi richiesti nei comuni di cui al ricorso avessero caratteristiche tali da far sì che la gara assumesse i caratteri di un mercato separato.

Nella fattispecie oggetto del provvedimento impugnato, appare assente proprio il presupposto della rilevanza del mercato in considerazione del fatto che le gare in esame riguardano solo una minima quota del mercato nazionale.

Del resto la strategia di razionalizzazione delle concessioni non assume di per sé valore anticoncorrenziale, poichè l" accordo suscettibile di essere represso deve dimostrarsi, in ragione del programma che ne costituisce fondamento, idoneo a incidere sulla corretta e fisiologica dinamica della competizione concorrenziale, rivelandosi preordinato ad alterarne il normale sviluppo.

Particolare interesse hanno, nel quadro del thema decidendum, le indicazioni fornite dalla Commissione Europea in sede di elaborazione delle "Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale" (ove, a tacer d" altro, si può leggere che "una cooperazione orizzontale può anche comportare notevoli benefici economici qualora si tramuti in un mezzo per condividere i rischi, realizzare economie, mettere in comune il know-how e lanciare più rapidamente le innovazioni sul mercato").

Osserva inoltre la Commissione, nell"ambito del documento in rassegna, come possa risultare ulteriormente necessario prendere in considerazione, quali elementi suppletivi ai fini della valutazione degli effetti della cooperazione sulla concorrenza: il grado di concentrazione del mercato, cioè il numero e la posizione dei concorrenti; la stabilità delle quote di mercato nel tempo; le barriere all'ingresso; la probabilità di altri ingressi nel mercato; il potere di contrattazione degli acquirenti/fornitori o la natura dei prodotti (ad esempio, omogeneità, maturità).

Da quanto precede, deriva che l"aggregazione tra gestori operanti al fine di razionalizzare l"assetto societario, non costituisce di per sé una illecita modalità con cui perseguire finalità anticompetitive, ma si inscrive in una strategia tesa alla creazione di utili sinergie e riduzione dei costi per una politica di efficienza comune alla totalità delle imprese concorrenti (basti pensare alle aggregazioni che si rendono necessarie per eliminare gli eccessi di produzione che il mercato non è in grado di assorbire).

Adesso è giunta l" ora di tirare delle conclusioni.

Quale futuro si agita nel nuovo scenario della società liquida, fra pubblico potere e corse economiche, forse non è dato sapere. Ma ciò che si impone è l" abbandono del mito giuridico della assoluta neutralità delle Autorità indipendenti. Invero, come sottolineato autorevolmente, la tecnica è ben calata nella realtà, tutt" altro che separata dal gioco degli interessi in campo (Salvia). E allora, secondo l" antico insegnamento di Santi Romano, il mito che può nascere da istinti oscuri ma profondi, da intuizioni nebulose che pure hanno elementi di verità, da bisogni pratici di cui non si ha chiara coscienza, deve segnare il principio di un cammino che conduce alla realtà: quella in cui l" iniziativa economica incontri l" equità correttiva della mano pubblica, senza inframmettenze politiche e passioni di parte.