Ci si è chiesti, da più parti, se l"articolo 116 del codice penale sia compatibile, concorra (o che altro) con l"aberratio delicti e con il reato preterintenzionale:

"l'ipotesi prevista dal comma 2 dell'art. 116 c.p. non è applicabile all'omicidio preterintenzionale, in quanto trattasi di una forma attenuata di concorso configurabile solo nella ipotesi in cui il concorrente che si vuole anomalo abbia voluto un reato diverso da quello voluto dagli autori materiali e concretamente attuato. Nell'omicidio preterintenzionale, invece, l'evento mortale non è voluto da nessuno dei concorrenti; mentre tutti vogliono le lesioni o come nel caso in esame - le percosse -, onde tutti devono rispondere della morte che eventualmente consegua alla aggressione voluta" Cassazione penale, sez. V, 02 febbraio 1996, n. 3349 Vanzan Cass. pen. 1997, 1007 (s.m.) Giust. pen. 1997, II, 60 (s.m.) Riv. polizia 1997, 215 (s.m.: cfr., amplius, "Il concorso di reati e il concorso di persone nel reato", Cedam 2011)

 "l'ipotesi del concorso anomalo ex art. 116 c.p. non è ipotizzabile nell'omicidio preterintenzionale in quanto per la configurabilità di tale forma attenuata di concorso è necessario che il concorrente abbia voluto un reato diverso da quello voluto da altro concorrente e verificatosi nella realtà, mentre nella figura dell'omicidio preterintenzionale la morte non è voluta da alcuno dei concorrenti e tutti hanno voluto le lesioni o le percosse, sicché identico per tutti è il titolo di responsabilità". assazione penale, sez. V, 04 giugno 1981 De Giosa Cass. pen. 1983, 80 (s.m.) - conforme - Cassazione penale, sez. V, 23 settembre 1987 Curcio Cass. pen. 1989, 809 (s.m.) Giust. pen. 1988, II,426 (s.m.)

La questione è indubbiamente legata all"interpretazione che si accoglie di questi controversi istituti: è chiaro che, se li si considera come casi di responsabilità oggettiva, la differenziazione è subito colta,

"è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 116 c.p. in relazione all'art. 3 cost., per la diversità di trattamento rispetto alle ipotesi previste dall'art. 83 c.p. (nel senso che, mentre in tal caso del reato diverso commesso dallo stesso autore questi risponde a titolo di colpa, col primo si risponde a titolo di dolo di un reato non voluto e commesso da un concorrente). Non si tratta, infatti, di situazioni identiche, poiché nell"aberratio delicti" la responsabilità per il reato diverso sorge dal puro rapporto di causalità, mentre nel cosiddetto concorso anomalo si richiede che il reato diverso possa rappresentarsi alla psiche dell'agente come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto, affermandosi in tal modo la necessaria presenza di un coefficiente di colpevolezza" Cassazione penale, sez. I, 26 febbraio 1980 Longhin Giust. pen. 1981, II,94 (s.m.)

ma non pare corretto interpretare costituzionalmente l"articolo 116 del codice penale e non anche le altre figure di responsabilità oggettiva (considerate tali dal legislatore del 1930): ne consegue, gioco forza, che anche "l"evento ulteriore" delle due figure in questione deve essere prevedibile concretamente dal soggetto chiamato a risponderne………..

Prendiamo l"esempio di chi è il "palo" del complice incaricato di rompere una vetrina con un sasso: se questo ferisce non volontariamente un passante, quid iuris?

Ammettiamo la responsabilità del complice, ex articolo 83 del codice penale – ci porterebbe troppo lontano il discutere su quale debba essere l"elemento soggettivo del complice -; il "palo", ne risponde ex articolo 116 del codice penale ovvero ex articolo 83, stesso codice?

L"art. 116 del codice penale recita: "reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti"; nella nostra fattispecie invece tutti i concorrenti vogliono un reato diverso.....

Sembra, allora, più corretto applicare l"articolo 83 del codice penale, in combinato disposto con l"articolo 110, stesso codice: il "palo" e il complice (più persone, ex articolo 110 del codice penale) hanno compiuto l"unico reato di cui all"articolo 83 del codice penale (ma si veda, apparentemente contra, la seguente pronuncia:

"l'art. 116 c.p. non è norma speciale rispetto a quella dell'art. 83 c.p., in quanto mentre quest'ultima riguarda esclusivamente la posizione del colpevole che risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto allorché il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo (cosiddetto aberratio delicti), la norma sul concorso anomalo riguarda la posizione del compartecipe, il quale risponde del reato più grave che sia stato realizzato dal concorrente o dai concorrenti in difformità dal programma criminoso concertato, sempre che tale fatto più grave sia ricollegabile a quello meno grave (e voluto) da un nesso di sviluppo logicamente prevedibile") Cassazione penale, sez. II, 22 febbraio 1988 Tatone Cass. pen. 1990, I,230 (s.m.) Giust. pen. 1989, II,295 (s.m.)

Sembra, in ogni caso, possibile una distinzione tra i campi d"applicazione dell"articolo 83 del codice penale e dell"articolo 116, stesso codice.

Ulteriormente, in argomento:

"è manifestamente infondata - in relazione agli art. 3 e 27 cost. - la questione dell'illegittimità costituzionale dell'art. 116 c.p., sotto il profilo che integrerebbe violazione del principio della personalità della pena e non sarebbe, comunque, nè razionale nè giustificata la disparità di trattamento della disciplina del concorso anomalo rispetto a quella dell'"aberratio delicti", in quanto, pur essendo le situazioni previste perfettamente analoghe sul piano strutturale e contenutistico, diverse sarebbero le conseguenze sul piano sanzionatorio, l'uno essendo punito a titolo di dolo e l'altra per colpa". Cassazione penale, sez. I, 20 marzo 1985 La Rosa Giust. pen. 1986, II,289 Giust. pen. 1987, II,297 (s.m.) Riv. pen. 1986, 421

Lo stesso si può dire, mutando mutandis, per il reato preterintenzionale:

"è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 584 c.p., in quanto previsione normativa di un'ipotesi di responsabilità obiettiva, in contrasto con l'art. 3 cost., sotto il profilo della disparità di trattamento rispetto a fattispecie che presenterebbero identica connotazione (evento non voluto posto a carico dell'agente: art. 83, 116, 586 c.p.) e con l'art. 27 comma 1 cost., in forza del quale l'imputazione dell'illecito penale si concreta nella rapportabilità (o riferibilità) psichica del fatto all'agente sotto il profilo minimale della prevedibiltà, intesa quale capacità di prevedere le conseguenze della propria condotta e di esercitare su questa il dovuto controllo finalistico. Da un lato, infatti, non è invocabile il principio di eguaglianza, quando si pongono a raffronto situazioni come quelle richiamate dagli art. 584, 83, 116 e 586 c.p., che sono sostanzialmente dissimili tra loro, al di là del dato formale comune dell'imputazione di un evento non voluto o non avuto di mira direttamente dall'agente. Dall'altro, poi, va considerato che la giurisprudenza configura la preterintenzione come dolo misto a colpa, i cui profili non confliggono, ma sono in linea con le pronunce n. 364 e 1085/88 della Corte costituzionale, in tema di personalizzazione dell'illecito penale"; Cassazione penale, sez. V, 11 dicembre 1992 Bonalda Mass. pen. cass. 1993, fasc. 9, 111 Giust. pen. 1994, II, 35 (s.m.)

"è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 116 e 575 c.p. rispetto agli artt. 3 e 27 comma 1 Cost. laddove prevederebbe per un'ipotesi identica a quella dell'art. 584 un trattamento sanzionatorio ingiustificatamente più severo". Cassazione penale, sez. I, 23 gennaio 1990 Belpiede e altro Cass. pen. 1991, I,1361 (s.m.)