Diritto, procedura, esecuzione penale - Reato -  Giulia Chiarini - 28/12/2019

Concorso esterno in associazione mafiosa e principio di tipicità penale

La figura del concorso esterno in associazione mafiosa all'interno del nostro ordinamento giuridico ha posto e continua a porre, sia in dottrina che in giurisprudenza, problematiche di compatibilità con i principi generali del diritto penale di matrice costituzionale, interpretati anche alla luce della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, la quale, pur non avendo lo stesso valore giuridico dei trattati, risulta vincolante per l'Italia, in quanto, ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione “la potestà legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. I principi generali del diritto penale che devono essere analizzati, onde verificare la possibilità di riconoscere cittadinanza alla figura di creazione giurisprudenziale del concorso esterno in associazione mafiosa sono:  il principio di legalità, il principio della riserva di legge, il principio di irretroattività, da un punto di vista formale e il principio di determinatezza, di tassatività e  di tipicità dal punto di vista sostanziale.
Il principio di legalità, del quale tutti gli altri menzionati sono corollari, in quanto ontologicamente ad esso correlati, impone che la determinazione dei fatti al verificarsi dei quali il legislatore intende far scaturire la sanzione penale deve avvenire tramite la legge. Il principio della riserva di legge, sviluppo logico del principio di legalità e sua specificazione, sta a indicare che l’extrema ratio della sanzione penale, espressione della potestà punitiva dello Stato, deve promanare dall'organo rappresentativo della volontà popolare e cioè il Parlamento, il quale viene eletto maniera democratica dal popolo. Inoltre, data la dirompente invasività che l'irrogazione della sanzione penale ha sulla libertà personale, si ritiene che il precetto  di legge che la impone, al verificarsi di fatto di reato, sia il frutto di un iter ricoperto dalle garanzie di cui all'articolo 70 Cost. che vede protagoniste della formazione del testo di legge la Camera dei Deputati e il Senato della Repubblica. La riserva di legge, è intesa dalla dottrina ormai prevalente come “tendenzialmente rafforzata” in quanto si reputa che le fonti secondarie, quali i regolamenti, possano integrare il precetto di legge in chiave di mera specificazione tecnica di elementi che la legge, essendo generale e astratta, non potrebbe prevedere.
Uno dei principi che riempie di contenuto sostanziale quello di legalità, vincolando sia il legislatore che il giudice è quello di determinatezza che impone al legislatore il compito di formulare le norme in maniera chiara e precisa, in quanto solo norme dotate del carattere della determinatezza sono in grado di orientare le scelte dei consociati. Il principio di tassatività, che autorevole dottrina identifica con quello di determinatezza che ne è parte, impone al Giudice il divieto di analogia (ex art. 14 delle preleggi) in considerazione della fisiologica e necessaria frammentarietà del diritto penale. Il principio di tipicità comporta che un fatto, inteso quale commissione o omissione, sia perseguibile penalmente solo se sussumibile nella norma generale e astratta formulata dal legislatore nel rispetto dei principi sopra esplicitati. Pertanto, quanto un fatto realmente verificatosi possa essere sussunto dal Giudice all’interno di una fattispecie astratta, allora sarà meritevole di irrogazione della sanzione penale  altrimenti no, stante il divieto di analogia in materia penale. Chiaramente, più le norme saranno espresse rispettando il principio di determinatezza, più sarà rispettato il principio di tipicità.
Il principio di legalità e i suoi sottoprincipi hanno fondamento costituzionale negli art. 25 e 13 Cost. e trovano riconoscimento anche negli artt. 1 e 199 c.p., ma, come detto in introduzione, il principio di legalità e segnatamente quello di tipicità, sono stati letti e interpretati anche alla luce dell’art. 7 Cedu,  stante la partecipazione dello stato italiano alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.
La Convenzione suddetta, quando all’art. 7 Cedu prescrive che “ Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso ” con il termine “law” intende qualificare sia la legge scritta, che il diritto di formazione pretoria poiché, aderiscono alla convenzione sia paesi di civil law, che di common law. In questi ultimi, vigendo il principio dello “stare decisis” ed avendo, pertanto, il precedente natura vincolante, è possibile identificare la legge con l’interpretazione giurisprudenziale che si è stratificata nel tempo e ha vincolato le successive pronunce e non, invece, con la “legge scritta”, unica fonte di diritto nei paesi di civil law, quali l’Italia. Inquadrati in questi termini i principi e la loro interpretazione, anche sovranazionale, è possibile comprendere quale problematica abbia potuto creare la configurabilità del cd. concorso esterno in mafia. La sua compatibilità con il principio di tipicità, infatti, è stata in passato messa in dubbio dalla dottrina che negava la possibilità anche solo di ipotizzare come possibile il concorso esterno nel reato di associazione mafiosa in quanto ritenuto di creazione giurisprudenziale e privo di appiglio normativo. La dottrina cd. “negazionista” riteneva che non fosse possibile la concorrenza di un soggetto estraneo al sodalizio mafioso, posto che, la norma che punisce “le associazioni di tipo mafioso anche straniere” di cui all’art. 416 bis, prescrivendo come elemento strutturale del reato, per l’appunto, l’associazione in sè, escludesse la possibilità di concorso di un extraneus, in quanto lo stesso, proprio per aver concorso, sarebbe già degno dell’addebitabilità del reato di cui all’art. 416 bis. Questa norma infatti,  descrivendo un reato a “concorso necessario”, e cioè un reato che per essere integrato necessita la partecipazione di più soggetti, non sarebbe compatibile con l’ipotesi di un concorso eventuale di persone, stante la difficoltà di comprendere la distinzione tra il contributo, in termini fattuali, fornito  dall’intraneus e l’extraneus. L’esposta disamina è rimasta isolata ed è stata progressivamente superata dalla tesi che riconosce la cittadinanza del concorso esterno in associazione mafiosa nel nostro ordinamento, anche a seguito di una copiosa giurisprudenza, la quale, progressivamente ha precipuamente indicato i requisiti in presenza dei quali il concorso di un soggetto possa qualificarsi come eventuale e non necessario, osservando, ad ogni modo, ed evitando collisioni con il principio di tipicità. Segnatamente, coloro che riconoscono la figura del concorso esterno in mafia, sebbene definita di “creazione giurisprudenziale” lo fanno, sulla scorsa della possibile astratta operatività dell’art. 110 c.p. con qualsiasi norma di parte speciale e, quindi, anche con l’art. 416 bis e inoltre,  considerano un indice significativo, la clausola di apertura contenuta nell’art. 418 c.p. che punisce l’assistenza agli associati “fuori dei casi di concorso nel reato…”.  L’art. 418 c.p., anch’esso reato a concorso necessario, presentando questa clausola di sussidiarietà, induce a ritenere che è possibile il concorso esterno, e quindi ex art. 110 c.p., anche nei reati strutturati come reati a concorso necessario e, pertanto, non si vede il motivo per il quale l’art. 110 c.p. non potrebbe essere combinato con l’art. 416 bis per punire le condotte dell’extranues. Dopo aver esposto le ragioni formali per le quali si è argomentato che il concorso esterno in mafia non appare contrario alle norme e ai principi contenuti nel codice penale, si ritiene di dover riportare gli elementi sostanziali in presenza di quali è possibile distinguere la partecipazione dell’extranues all'associazione mafiosa da quella del soggetto incardinato nella società, anche al fine di valutare se il concorso esterno in associazione mafiosa rispetti il principio di tipicità anche sotto il profilo sostanziale. La  Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza Demitry dell’anno 1994, in una fase embrionale della lunga elaborazione giurisprudenziale che ha visto protagonista questa figura, risolvendo il contrasto insorto e riportato, distingueva tra il contributo materiale e morale apportato all’associazione mafiosa da parte di un soggetto estraneo ad essa, dal contributo del partecipe, specificando che il primo, solitamente, viene fornito da un soggetto non legato dalla “affectio societatis” che, pur consapevole di agevolare e/o rafforzare il sodalizio criminoso preesistente alla sua contribuzione, può anche non condividerne i fini, posto che può essere animato anche dal dolo diretto rappresentato dalla volontà e consapevolezza di aiutare l’associazione in un momento di fibrillazione e non essendo necessario il dolo specifico richiesto dall’art. 416 bis. Il contributo materiale o morale reso dall’extraneus, pertanto, in questa prima elaborazione giurisprudenziale, viene riscontrato soprattutto come quello fornito in un momento  patologico di “fibrillazione” della società, anche per distinguerlo da quello prestato dall’intraneus, il quale, oltre ad essere animato dall’affectio societatis, in quanto incarna i fini delittuosi ed opera secondo il metodo mafioso, è stabilmente collegato al sodalizio criminoso, facendone parte integrante fin dal momento genetico e nel suo sviluppo fisiologico. La giurisprudenza successiva (SSUU Carnevale, dell’anno 2002) tende, invece, ad escludere la rilevanza del momento di fibrillazione della società, riconoscendo la qualità di concorrente eventuale anche al soggetto che fornisce un contributo in una fase in cui l’associazione opera in condizioni di normalità; inoltre, si riconosce che il concorrente eventuale può apportare un contributo anche non meramente occasionale, purché ovviamente, cosciente, specifico e volontario. La Suprema Corte, successivamente, nello scopo di rendere sempre più precisa e determinata la figura del concorso esterno in mafia, ne indaga il contributo causale e nello specifico afferma che l’accertamento del nesso di causalità tra la condotta dell’extraneus e il rafforzamento e/o l’aiuto all’associazione mafiosa deve avvenire tramite un giudizio di idoneità condotto ex post: il Giudice, nel formulare il giudizio controfattuale  deve valutare ex post se la condotta realmente posta in essere è stata utile per la società mafiosa o meno. In epoca recente, la giurisprudenza ha ritenuto che, ai fini dell’integrazione del reato di cui agli artt. 110 e 416 bis c.p., sia necessario un doppio coefficiente psicologico: l’extraneus deve essere consapevole di fornire un aiuto e, nello stesso tempo, deve essere consapevole di voler rafforzare l’associazione. A ben vedere, la copiosa elaborazione giurisprudenziale sul tema, consente di comprendere i tratti definitivi del reato de quo, senza dubitare della sua compatibilità con il principio di tipicità.  Quest’ultimo principio, però, come già anticipato nell’introduzione della trattazione, se interpretato in chiave convenzionalmente orientata, alla luce dei dettami della Corte Europea dei diritti dell’uomo, la quale, come sopra espresso accoglie una nozione di “law” come di legge scritta e non scritta, comporta il dispiegarsi di un ulteriore  sottoprincipio e cioè il principio di prevedibilità. Quest’ultimo impone che, le sanzioni penali, per svolgere la loro precipua funzione e cioè quella di orientare le scelte dei consociati, oltre ad essere determinate e precise devono essere prevedibili.  In altre parole, tutti i consociati devono poter prevedere le conseguenze penali delle loro condotte. In presenza di una norma scritta, appare agevole comprendere le conseguenze delle proprie condotte, ma in presenza di una pronuncia giurisprudenziale, non appare ovvia la stessa conclusione. Infatti, potrebbe accadere che, prima di una determinata interpretazione di norme penali, quale quella avvenuta nel caso degli artt. 110 e 416 bis, dopo l’avvento delle Sezioni Unite sul punto, i soggetti agenti non potessero sapere e, quindi,  ragionevolmente prevedere che le loro condotte potessero essere qualificate (successivamente) come integranti il reato di “ concorso esterno in associazione mafiosa”, dato che quando le ponevano in essere, non vi era possibilità di riconoscere un concorrente eventuale nel reato di cui all’art. 416 bis.  Questa situazione patologica è stata messa in luce dalla Corte Edu con la nota sentenza  Contrada,  nella quale si  evidenzia il contrasto della condanna dell’imputato Contrada (per il reato di concorso esterno in mafia, commesso sul finire degli anni settanta), con il principio di tipicità ed in particolare con il principio di prevedibilità. La Corte Edu, infatti,  pur accettando la figura di creazione giurisprudenziale del concorso esterno in mafia, data la versatilità della nozione di “ law”, contenuta nell’art. 7 Cedu, e intesa non solo come legge scritta, ma anche come elaborazione giurisprudenziale, segnala che l’imputato, quando forniva il contributo (anche se) specifico, consapevole e volontario, e giudicato come idoneo a rafforzare il sodalizio criminoso, e cioè in epoca prossima agli anni settanta, non poteva prevedere che, successivamente, le sue azioni potevano assumere rilievo penale ai sensi del combinato disposto degli artt. 110 e 416 bis c.p., dato che non era stata ancora “elaborata” la figura del concorso esterno in mafia. Pertanto, in questa accezione, vi sarebbe un vulnus al principio di tipicità e quindi al principio di legalità. Taluni  primi commenti alla sentenza appena citata, paventano che in realtà, data la specificità della professione dell’imputato Contrada, poliziotto e quindi pubblico ufficiale, e asseriscono che sembra essere poco probabile che lo stesso non potesse prevedere o comunque comprendere il disvalore giuridico delle sue azioni di mediazioni tra la magistratura e la mafia. Talaltri, invece, non concordi, ritengono di dover accogliere una qualificazione della “prevedibilità” delle proprie conseguenze penali, in chiave generale e non particolare; in altri termini,  non sembra corretto, infatti, ritenere che alcuni soggetti, data la professione che svolgono, debbano prevedere le conseguenze penali delle loro condotte anche se, obiettivamente difficile da fare, data l’inesistenza della elaborazione giurisprudenziale sul punto e, altri, invece, che non siano tenuti a farlo, dato che non svolgono professioni similari.
La figura del concorso esterno in mafia, ad ogni modo, sembra essere ancora oggetto di dibattito in dottrina e giurisprudenziale; ciò che è certo è che la stessa deve essere sempre parametrata al principio di tipicità in quanto, la sentenza Contrada mette in luce proprio la supposta mancanza di tipicità del concorso esterno in mafia quando esso veniva posto in essere dal soggetto agente, in quanto non vi era la possibilità di sussumere la fattispecie concreta nell’area della fattispecie astratta di cui all’art. 416 bis e, soprattutto vi era l’assenza di un modello astratto sotto il quale sussumerla.
 Il principio di tipicità, oltre a orientare il legislatore nella formulazione delle norme, e il Giudice nell’operazione di qualificazione dei fatti concreti nello schema astratto e generale delle norme di reato, è strettamente collegato anche al diritto di difesa che deve essere garantito a chiunque in maniera piena ed efficace.
In conclusione, infatti, oltre al paventato contrasto tra il principio di tipicità e la problematica figura del concorso esterno in mafia,  la Corte europea dei diritti dell’uomo ha registrato anche un possibile un vulnus del diritto di difesa.