Malpractice medica - Malpractice medica -  Michela Del Vecchio - 02/05/2019

Consenso informato e cure palliative: quando la lesione è voce autonoma di risarcimento del danno – Cass. III Sez. Civ., 10424/2019

Recentissima la decisione della Suprema Corte in commento (depositata il 15 aprile 2019) in cui si torna a considerare la scelta delle cure palliative nel fine vita come espressione di dignità della persona e di rispetto della sua libertà di determinazione anche nell’ultimo istante di vita.

La Corte ha infatti censurato il colpevole ritardo nella diagnosi di patologia ad esito infausto non solo come una malpractice medica (secondo la Legge Gelli Bianco e le conseguenze risarcitorie e di imputabilità del fatto dannoso) ma anche, e questo è l’aspetto più rilevante) in termini di lesione del diritto di determinazione indicato dalla Legge 38/10 (accesso alle cure palliative ed alla terapia del dolore) e dalla Legge 219/17 (nota come legge sul testamento biologico). In particolare la Corte ha ritenuto che in presenza di omissione o colpevole condotta medica l’area dei danni risarcibili non si esaurisce nel pregiudizio recato all’integrità fisica del paziente ma include la perdita di un ventaglio di opzioni con le quali affrontare la prospettiva del fine vita ormai prossima (opzioni che vanno dalla scelta di procedere nei tempi più brevi possibili all’attivazione di una strategia terapeutica attivando strategie palliative fino alla decisione stessa di vivere le ultime fasi della propria vita nella cosciente e consapevole accettazione della sofferenza e del dolore fisico in attesa della fine).

“Entrare nella morte ad occhi aperti”, come cita la stessa decisione in commento, rappresenta in definitiva una espressione del principio costituzionale di libera determinazione che, se leso impedendo – anche per mero errore diagnostico o ritardo diagnostico – alla persona di scegliere per un fine vita qualitativamente dignitoso, costituisce un danno risarcibile ex art. 2059 c.c. anche in favore dei familiari jure hereditatis (tenendo conto che, ove l’evento morte si verifichi in corso di causa, la richiesta di risarcimento jure hereditatis può essere presentata per la prima volta anche in sede di appello in quanto domanda conseguente ad una domanda risarcitoria già formulata in primo grado: Cass., III Sez. Civ., 8461/19).

E’ confermato dunque il principio già pronunciato dalla medesima sezione della Cassazione (sent. 23846/08) secondo cui da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente è in condizione di programmare il suo essere persona fino all’ultimo momento della sua vita.

Si ricorda che già con ordinanza del 2018 n. 7260 la Cassazione aveva ritenuto compromessa la  situazione soggettiva di libertà di scelta ove alla persona non fosse stata data la possibilità di decidere sull’attivazione di una strategia terapeutica anche in termini di ricerca di alternative di indole meramente palliativa.

Significativa nella decisione è l’ulteriore indicazione, data dalla Cassazione, sulla natura del consenso informato quale “bene reale, certo (sul piano sostanziale) ed effettivo non configurabile alla stregua di un quantum (eventualmente traducibile in termini percentuali) di possibilità di un risultato o di un evento favorevole (secondo la definizione elementare della chance comunemente diffusa nei discorsi sulla responsabilità civile) ma apprezzabile con immediatezza quale correlato del diritto di determinarsi liberamente nella scelta dei propri percorsi esistenziali”.

Una tale indicazione comporta, inevitabilmente, una autonomia della lesione del consenso informato valutabile non più dunque in meri termini di malpractice medica ma come lesione di un diritto costituzionale e, dunque, fonte di un’obbligazione pecuniaria di risarcimento di danno esistenziale.