Malpractice medica - Consenso informato -  Todeschini Nicola - 10/09/2015

CONSENSO INFORMATO: QUALI DANNI PER LA NEGATA INFORMAZIONE? Cass. Civ., 9331/2015 – Nicola TODESCHINI

-Violazione del diritto del paziente all'autodeterminazione

-Le due ipotesi del danno "puro" e "funzionale"

-La Cassazione conferma l'impianto della 2847/2010

La sentenza in esame, n.9331 del 08.05.2015, da alcuni commentata in modo assai parziale quasi che rappresenti una pronuncia a favore della negata rilevanza alla violazione del dovere di informare, suggerisce invece un percorso ermeneutico assolutamente in coerenza con la nota pronuncia 2847/2010 che ha posto le basi del duplice titolo di pregiudizi che discendono, quanto meno potenzialmente, dalla violazione del dovere d'informare.

A torto, invero, alcuni commentatori hanno posto in luce solo l'apparente reiezione del risarcimento del danno biologico, senza considerare che la Corte di Cassazione, lungi dal negare il diritto al risarcimento del danno costituito dalle complicanze emerse all'esito di un trattamento pur perito ma in assenza di adeguata informazione; se ne trae la netta sensazione che ormai esiste un chiaro trend filo assicurativo, i cui interpreti non perdono occasione per mettere in luce anche apparenti défaillance nella teoria del risarcimento del danno da difetto da informazione al fine di incrementare la ormai evidente campagna stampa a favore degli interessi dei sanitari e delle compagnie di assicurazione, che da ultimo annovera tra i propri protagonisti pure il Ministero della Salute.

Di recente alcune voci del mondo dei sanitari hanno gioito per un'incomprensibile sentenza della Corte d'Appello di Roma (a breve oggetto di commento), che confonde gravemente principi di diritto invece pacifici, ed ora pure la pronuncia in esame da alcuni viene strumentalizzata quale esempio di un risarcimento non ottenuto, quando così non è.

Ma cerchiamo di fare ordine.

La Corte di Cassazione, lungi dal negare il diritto al risarcimento del danno anche per le complicanze conseguenti all'esito di un trattamento pur perito, ma in presenza di difettosa informazione conferma, come già si deduce dall'impianto della 2847/2010, che il risarcimento del danno da difetto d'informazione può arrivare a contemplare pure la risarcibilità del danno non patrimoniale consistente nel danno biologico -corrispondente alle complicanze taciute al paziente ma derivate da un trattamento sanitario perito- a condizione, ben inteso, che il paziente dimostri che a tale trattamento non si sarebbe determinato se dette complicanze fossero state adeguatamente illustrate.

Ricorderà, chi ha letto la 2847/2010, che a tale principio già allora la Corte di Cassazione sez. III giunse, dirimendo un contrasto di opinioni che in dottrina e in giurisprudenza si era formato proprio in relazione a detta ipotesi, considerando preferibile quella più sopra enunciata, in luogo dell'altra che sosteneva la risarcibilità tout court delle complicanze conseguenti ad un intervento imperito ma la cui corretta prospettazione fosse stata negata al paziente.

Il principio che conferma anche la sentenza in commento, e che la 2847/2010 spiega in misura più approfondita, pone semmai il problema, anche agli operatori del diritto, relativo alla difficoltà che il paziente può incontrare nell'offrire prova del fatto che se correttamente informato, non si sarebbe sottoposto al trattamento le cui complicanze, taciute, ne gravino ora la salute.

E' evidentemente una prova assai ardua da fornire che può essere data anche per presunzioni, ma che va, anche sul piano giuridico, acutamente organizzata, poiché possono essere frequenti le occasioni nelle quali il fatto consenta poche chance.

Ma come è noto la 2847/2010 e così anche la sentenza in commento non si limita ad individuare tale ipotesi, seppur di difficile verificazione, di risarcibilità del danno da difetto di informazione perché, come molti hanno dimenticato, individua invece una chance risarcitoria che anzi può dirsi presunta, e quindi di certo più agevole dimostrazione, quando muove lo sguardo dalle conseguenze non patrimoniali di tipo biologico alle conseguenze non patrimoniali di tipo morale e/o esistenziale.

Ricorda invero già la 2847/2010 che esiste il danno che nei miei lavori definisco "puro" (per contrapporlo a quello più sopra trattato che definisco invece "funzionale") da difetto di informazione, che consiste nel dolore che provoca, di norma, il non essersi potuti preparare all'emersione della complicanza, pur non dovuta ad imperizia del sanitario, a causa della difettosa informazione ricevuta.

Ebbene, tale risarcimento del danno -tipicamente- da violazione del diritto del paziente all'autodeterminazione è confermato pure dalla sentenza in commento, che pur rilevando un' incoerenza nella motivazione della pronuncia di seconde cure, conferma il su indicato principio e ricorda, a tutti noi operatori, che è assai delicato cimentarsi in aree della responsabilità civile non adeguatamente conosciute, poiché non sono certo infrequenti gli atti di citazione le cui allegazioni non tengono per nulla in considerazione tale duplicità di chance risarcitorie così che spesso la porta che il magistrato chiude in faccia alla richiesta di risarcimento viene di fatto sbattuta in faccia ad un'incongrua elaborazione in diritto dell'ipotesi risarcitoria piuttosto che al diritto, in via astratta, d'essere risarciti per il danno subito a causa dell'errata informazione.