Lavoro - Previdenza e assistenza -  Luca Leidi - 04/01/2018

Contributi previdenziali e assistenziali: Recupero dei contributi non versati dal datore di lavoro fallito - L.L.

PREMESSA

La presente informativa si prefigge lo scopo di illustrare il procedimento per ottenere l’erogazione dei contributi previdenziali ed assistenziali derivanti da contratto di lavoro subordinato in caso di mancato versamento da parte del datore di lavoro dichiarato fallito, rectius “liquidato”[1], con sentenza del Tribunale.

I contributi di lavoro derivano dall'assunzione del lavoratore, quindi dalla stipula di un contratto di lavoro dipendente tra lavoratore[2] e datore di lavoro[3] e sono, in generale, composti da quote della retribuzione lorda destinate al finanziamento delle prestazioni previdenziali ed assistenziali previste dalla legge, che alimentano un monte (detto Fondo, Cassa o Gestione Previdenziale) cui si attinge:

  • nel corso della vita lavorativa del contribuente a causa di:

           - cessazione del rapporto di lavoro;

           - diminuzione della capacità lavorativa;

           - necessità di sostegno del reddito familiare;

  • ovvero alla fine della vita lavorativa, per la liquidazione della pensione.

Il loro versamento è per definizione obbligatorio in quanto dovuto per legge indipendentemente da eventuali accordi derogatori tra le parti.[4]

La loro riscossione, unitamente all’erogazione delle prestazioni ed al controllo della corretta applicazione delle norme, è affidata agli enti di previdenza.

Il reddito lordo rappresenta la retribuzione sulla quale sono calcolati i contributi previdenziali. Il prelievo dei contributi avviene direttamente dalla "busta paga": il datore di lavoro preleva una somma dalla retribuzione per poi versarla all'Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (INPS).

I contributi si possono classificare in due differenti tipologie:

  • contributi previdenziali: versamenti obbligatori effettuati dal datore di lavoro nei confronti dell’ente previdenziale INPS al fine di ottenere la prestazione pensionistica;
  • contributi assistenziali: versamenti effettuati all’INPS o all’INAIL, al fine di ottenere una copertura dei rischi legati agli infortuni e alle malattie professionali, all’invalidità, alla malattia, alla maternità, ecc.

 

  1. SOGGETTI OBBLIGATI AL VERSAMENTO DEI CONTRIBUTI

L’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato determina automaticamente l’insorgenza del corrispondente rapporto contributivo – assicurativo.[5]

Ai sensi dell’art.2115 c.c., l’onere contributivo incombe sia sul lavoratore (mediante una trattenuta effettuata sulla retribuzione lorda mensile) sia sul datore di lavoro in parti eguali. Tuttavia, l’obbligo di pagamento dei contributi è gravante esclusivamente sul datore di lavoro, il quale è tenuto a versare le trattenute all’ente previdenziale – assistenziale anche per la parte gravante sul lavoratore, salvo poi il diritto di rivalersi sulla busta paga di quest’ultimo (co.2, art.cit.).

In altre parole, INPS è creditore dei contributi impagati verso l’imprenditore che, ai sensi dell’art.2115 cit., è responsabile del versamento del contributo anche per la parte che è a carico del prestatore di lavoro. Per cui, anche nei casi in cui l’onere contributivo è ripartito tra il datore e il prestatore (ad es. per la pensione di anzianità), la quota di competenza di quest’ultimo viene ugualmente versata dal datore, il quale trattiene la somma corrispondente dalla retribuzione del lavoratore, restando così l’unico responsabile nei confronti degli enti previdenziali (sia civilmente che penalmente).

Il lavoratore può in ogni caso verificare l’avvenuto versamento dei contributi: o tramite l’attestazione che viene rilasciata annualmente dai datori di lavoro; ovvero inoltrando la richiesta dell’estratto contributivo direttamente all’ente previdenziale (anche on line o numero verde).

Per i lavoratori comunitari vale il principio della completa equiparazione rispetto a quelli residenti, essendo peraltro riconosciuta la possibilità di far valere in qualsiasi stato comunitario l’anzianità contributiva conseguita in uno degli stati membri (art.5, Reg. CE n.883/2004, pubblicato in G.U.U.E. del 30/4/2004, n.L 166).

I contributi devono essere pagati anche per i lavoratori stranieri, con la possibilità del cumulo dei periodi contributivi nei due stati, sulla base di apposite convenzioni internazionali (Circ. INPS n.122 del 8/7/2003).

A favore dei lavoratori italiani all’estero, in paesi extracomunitari con i quali non sussistano apposite convenzioni, il Legislatore italiano, in deroga al principio di territorialità, ha stabilito l’iscrizione obbligatoria alle gestioni previdenziali italiane, sulla base di importi retributivi annualmente fissati con decreto ministeriale e rapportati ai minimi previsti dai contratti collettivi stipulati dai sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale (L.398/1987).

 

  1. OMISSIONE ED EVASIONE CONTRIBUTIVA: RIMEDI ESPERIBILI

Bisogna distinguere l’ipotesi in cui il datore di lavoro sia ancora “attivo”, da quelle in cui non lo sia più (ad esempio, sia stato dichiarato fallito).

A) Qualora la società fosse ancora in attività, nel caso di omesso o insufficiente versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali spettano al lavoratore due differenti azioni legali verso il datore di lavoro:

  1. richiesta di condanna al pagamento dei contributi omessi;
  2. risarcimento del danno (art. 2116, co.2, c.c.), qualora dalla inadempienza contributiva sia conseguita la perdita totale o parziale del diritto alla prestazione assicurativa: in questo caso, la determinazione del danno risulta dalla differenza tra quanto percepito dal lavoratore a titolo di pensione e quanto lo stesso avrebbe dovuto percepire se i contributi fossero stati regolarmente versati.[6]

Entrambi tali rimedi sono esperibili autonomamente: dunque, il lavoratore può agire indifferentemente per ottenere entrambi.

Nel caso in cui sia intervenuta prescrizione decennale dei contributi (ex art.2946 c.c.), il lavoratore può chiedere all’istituto previdenziale la costituzione di una rendita vitalizia reversibile per ottenere l'accredito del periodo di omissione contributiva: tale rimedio consente, attraverso un versamento all'INPS il cui importo varia a seconda di diversi fattori (quali l'età, la retribuzione, il sesso, ecc.), l’accreditamento del periodo non coperto da contribuzione (art.13, L.1138/1962).

Giova ribadire che tali rimedi presuppongono l’esistenza del datore di lavoro nel momento in cui si richiedono. Ma cosa succede se la società, datrice di lavoro, non esista più e, di conseguenza, non si possa richiedere la costituzione della rendita vitalizia, il risarcimento del danno e/o il versamento coattivo dei contributi?

  1. FALLIMENTO DELLA SOCIETA': COME RICHIEDERE I CONTRIBUTI NON VERSATI?

B) La sentenza che dichiara il fallimento[7] produce una serie di effetti di natura civile, processuale e penale, nei confronti del soggetto insolvente.

Sostanzialmente, a far data dalla dichiarazione di fallimento, il fallito viene privato della disponibilità e dell'amministrazione dei suoi beni, anteriori al fallimento e quelli che dovessero provenirgli durante la procedura. Successivamente a tale sentenza, si apre la procedura nella quale il curatore tenta di assolvere i debiti lasciati dal fallito. Se tale procedura si chiude con la ripartizione dell’attivo, oppure termina perché ritenuta antieconomica (quindi, si è accertato che non si riuscirà a soddisfare, neppure parzialmente, i creditori e le spese di procedura), il curatore dovrà richiedere la cancellazione della società dal Registro delle Imprese. Nelle altre ipotesi, invece, saranno i soci a scegliere di andare avanti con l'attività oppure decidere di cessarla.

Accade sempre più spesso che la società fallita non abbia versato i contributi ai propri dipendenti. Vediamo come questi ultimi possono recuperare tali crediti di lavoro.

Bisogna in ogni caso partire da una premessa. Il nostro sistema assicurativo è basato sul c.d. principio di automaticità, di cui all’art.2116 c.c., il quale dispone che “le prestazioni previdenziali e assistenziali sono sempre dovute al lavoratore anche quando il datore di lavoro non provveda, o vi provveda solo in parte, al pagamento dei contributi relativi alle prestazioni rese dagli assicurati, sia che siano lavoratori subordinati che parasubordinati”. Ciò significa che il diritto del lavoratore alle prestazioni previdenziali spetta indipendentemente dal fatto che il datore abbia o meno versato i contributi dovuti.

Il rapporto di obbligazione contributiva, quindi, ha per soggetto attivo l’ente previdenziale creditore dei contributi, e come soggetto passivo il datore di lavoro, debitore dei contributi stessi. Ne consegue che l’ente si farà carico del rischio dell’inadempimento del datore di lavoro verso il lavoratore, essendo quest’ultimo “assicurato” rispetto al mancato versamento dei contributi obbligatori.

La giurisprudenza della Suprema Corte, Sez. Lav., con sentenza n.7459 del 21 maggio 2002 [8], ribadita anche più recentemente dalla sentenza n.19398 del 15 settembre 2014 [9], ha ritenuto che ove il lavoratore abbia dato comunicazione dell’omissione contributiva del datore di lavoro al competente ente previdenziale e quest’ultimo non abbia provveduto a conseguire i contributi omessi, lo stesso ente, in quanto obbligato, nell’ambito del rapporto giuridico con l’interessato (anche ex artt.1175 e 1176 c.c.), alla diligente riscossione di un credito che, ancorché proprio, vale a soddisfare il diritto costituzionalmente protetto del lavoratore, è tenuto a provvedere alla regolarizzazione della posizione assicurativa del lavoratore medesimo, ove a quest’ultimo sia precluso di ricorrere alla costituzione della rendita vitalizia ex art. 13 L. n.1338 del 1962 o all’azione di risarcimento danni ai sensi dell’art.2116 c.c. (quindi, nel caso in cui l'ex datore di lavoro non risulti più attivo).

A conferma di ciò, la Corte di Cassazione, Sez. III Penale, si è recentemente pronunciata con sentenza n.19574 del 13 maggio 2014 [10], nella quale ha (ri)affermato il principio secondo cui anche l’imprenditore fallito ha l’obbligo di versare le ritenute previdenziali per i lavoratori dipendenti (ex art. 2 della L.638/83).

Dal testo della sentenza, si evince come i Giudici hanno evidenziato che nei casi di notifica dell’illecito oltre il termine di dichiarazione di fallimento, “il curatore, opportunamente e doverosamente sollecitato dall’imprenditore fallito che voglia comunque evitare una responsabilità penale conseguente all’omesso versamento, può provvedere nei termini previsti dall’art. 2 comma 1 bis della L. 638/83 a versare le somme dovute all’Istituto senza incorrere nel rischio della bancarotta preferenziale, attingendo, se del caso, alle risorse personali dell’imprenditore medesimo, così consentendo a quest’ultimo di beneficiare della causa di non punibilità prevista dallo stesso art. 2 comma 1 bis prima parte.” Nonostante l’impossibilità per il datore di lavoro, dopo il fallimento, di agire dal punto di vista economico, egli avrà l’onere di sollecitare il curatore affinché gli venga concessa l’autorizzazione (purché non sia anche fallito in proprio) ad effettuare il pagamento utile per escludere la sua punibilità utilizzando le proprie risorse.

Da quanto sin qui esposto, si deduce che il lavoratore deve informare INPS del fallimento dell’imprenditore che non ha contribuito affinché accerti il mancato versamento dei contributi e ne promuova autonomamente il recupero in sede fallimentare.

L’informativa determina il riconoscimento al lavoratore dipendente dei contributi non versati che, così, confluiscono nella sua posizione previdenziale e nel calcolo della pensione. A tal fine, il lavoratore dovrà presentare una denuncia di mancato accredito dei contributi (facsimile in allegato) alla sede INPS di competenza dell’azienda fallita, allegando ogni atto probatorio documentale circa la costituzione, lo svolgimento e la cessazione del rapporto di lavoro. Spetterà poi a INPS, effettuati i controlli di rito, comunicare l’esito delle risultanze al lavoratore ed attivarsi per il recupero dei contributi nei termini prescrizionali.

  1. AVVERTENZE PER LA COMPILAZIONE DELLA DENUNCIA DI MANCATO ACCREDITO DEI CONTRIBUTI (modello allegato)

Il presente modello va utilizzato per informare INPS del mancato versamento dei contributi assistenziali e previdenziali previsti dalla legge da parte del datore di lavoro.

Competenza Agenzia inps: La presentazione del modello deve essere fatta all’INPS competente per territorio, avuto riguardo alla sede legale della società fallita. La sede INPS territorialmente competente può essere verificata sul sito dell’ente (al seguente link: https://servizi2.inps.it/servizi/StrutturesulTerritorioInternet/wform1.aspx ) digitando il “Comune” di residenza (ovvero la sede legale della società), oppure il C.A.P., nell’apposito spazio e cliccare su “ricerca”. In caso di Comuni particolarmente grandi, ad esempio Milano, dopo aver cliccato sul tasto ricerca, si aprirà una nuova finestra nella quale usciranno dei suggerimenti (nell’esempio, “Milano Centro”, “Milano Nord”, ecc.). Dopo aver scelto l’ente, si potrà verificare nel dettaglio la competenza: cliccando, infatti, su “ricerca”, si aprirà la pagina propria dell’agenzia, nella quale, in alto a sinistra, sarà presente la voce “competenza territoriale”. Cliccando su tale dicitura, comparirà l’elenco delle zone per cui è competente (c.a.p./Comune/Provincia: nell’esempio, 20129/Milano/MI).

Istante: persona fisica, lavoratore dipendente, alla quale non sono stati versati i contributi;

Denunciato: persona giuridica, la società, che non ha versato i contributi. Va indicato:

- la denominazione (si raccomanda in maniera completa, comprensiva anche della forma giuridica della società – s.p.a. o s.r.l.);

- il numero di codice fiscale e/o partita i.v.a.;

- il numero di matricola, composto da una sequenza numerica di 10 cifre, assegnato dall’INPS al momento dell’apertura della posizione assicurativa della società;

- sede legale della società.

Motivi: indicare la causa della denuncia (nel caso in oggetto, barrare la casella “Non ha provveduto alla mia assicurazione per i periodi” ed indicare la durata a cui si riferisce l’omissione).

Allegati: il modello di denuncia deve essere accompagnato dalla documentazione comprovante la nascita del rapporto di lavoro, il suo svolgimento e la cessazione del contratto. Si raccomanda per cui di allegare il contratto di assunzione, i modelli CUD consegnati dal datore di lavoro, le buste paga, la comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro, nonché, la sentenza di fallimento del datore di lavoro.

doppiaelle@live.it

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[1] Nuovo termine imposto dall’art.2 della recentissima Legge 19 ottobre 2017, n. 155, "Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza", pubblicata in G.U. n.254 del 30/10/2017.

[2] Ai sensi dell’art.2094 c.c., è prestatore di lavoro subordinato il dirigente, il quadro, l’impiegato e/o l’operaio che «si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore».

[3] E’ imprenditore «chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi» (art.2082 c.c.). Si deve precisare, tuttavia, che può essere datore di lavoro anche chi, a norma del codice civile e della normativa fallimentare, non è imprenditore commerciale: è il caso del lavoro domestico (datore di lavoro persona fisica), o quello del portiere assunto da un condominio o quello della segretaria assunta da un avvocato od un medico (datore di lavoro libero professionista).

[4] La indisponibilità e, quindi, la non negoziabilità dei diritti previdenziali deriva dalla «funzione sociale del rapporto di assicurazione sociale, che postula osservanza, da parte dell’onerato, di precisi obblighi, in cui il contenuto patrimoniale è soverchiato da una connotazione pubblicistica, che non può essere contraddetta od eliminata attraverso un fatto di natura meramente privatistica, destinato a vulnerare quel particolare status di tutela e protezione, di cui gode il prestatore di lavoro nello specifico campo» (Cass. n.956 del 1971; cfr. Cass. 11/12/2013, n.27644; quest’ultima, in particolare, ha escluso la possibilità per il lavoratore di rinunciare all’indennizzo INAIL per danno biologico). Entrambe massimate da De Cristofaro G.-Pavasini G., in Cian-Trabucchi, Comm. breve Cod. Civ., Milano, 2015, p.2855, III.

[5] Tra le tante, Cass. 16/9/1986, n.5263, in De Cristofaro G.-Pavasini G., cit., 2856, I.

[6] In tal senso Cass., sez. lav., 29/11/1985, n.5975, in ivi, 2856, II.

[7] La sentenza dichiarativa di fallimento, pronunciata dal Tribunale in Camera di Consiglio, deve contenere, tra le altre indicazioni ai sensi dell’art.16 L.Fall.: l’ordine al fallito di depositare i bilanci, le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l'elenco dei creditori (tra cui, ovviamente, anche i nominativi dei lavoratori); l’assegnazione ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, di un termine perentorio di trenta giorni prima dell'adunanza in cui si procederà all'esame dello stato passivo, per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione.

[8] In GCM, 2002, 892.

[9] In Riv. it. dir. lav., 2015, II, 791.

[10] In Guida al Diritto del 13/5/2014, Banca Dati de Il Sole 24 Ore.