-La maternità surrogata, la surrogazione omologa ed eterologa

-Trascrivibilità degli atti di nascita esteri e tutela del migliore interesse del minore

-Contrasto al biopopulismo e affermazione delle istanze di certezza legale in tema di tutela degli incomprimibili diritti dei nati

Chi, discorrendo di maternità surrogata, sostiene la assoluta ed incondizionata inaccettabilità degli effetti del riconoscimento giuridico della genitorialità e dello stato di figlio a fronte del fatto compiuto della nascita da un utero “in locazione”, per via della causa che viene considerata turpe in ragione del divieto di tale pratica nell’ordinamento italiano che tende a contrastare il c.d. mercimonio delle nascite, non può omettere di considerare quanto segue. Da un lato si vorrebbe non ridurre a prodotto di scambio – economico o non economico a seconda dei casi – il frutto di un parto, poiché di esseri umani si tratta, dall’altro lato però non si riesce a comprendere che proprio perché di esseri umani si tratta, anche abbastanza fragili e bisognosi in quanto minorenni ed anzi piccolini ed indifesi, non si può non riconoscere il diritto inviolabile ed incomprimibile dei minori in questione ad essere riconosciuti giuridicamente come figli delle specifiche persone (o della specifica persona) che, magari più di ogni altra cosa al mondo, li hanno desiderati. 

Spesso proprio chi da un lato tende a difendere la non riducibilità a prestazione negoziale di un fatto denso di senso intimo, unico e irripetibile come quello del parto e della conseguente nascita di una vita umana, invero, dimentica dall’altro lato che i nati attraverso la pratica della maternità surrogata sono persone, e non il prodotto di un illecito confiscabile dal potere pubblico per essere ricanalizzato in senso legale. Un aprioristico atteggiamento teso a confutare la riconoscibilità del diritto di essere figli per i nati, e del diritto ad essere genitori o genitore, per i committenti o per il committente singolo che aspirano ad una scelta genitoriale diversa da quella procreativa ordinaria, autonoma o assistita, e da quella adottiva, finirebbe per porre in un catastrofico oblio un progetto relazionale intenso ed unico, quale è il progetto di genitorialità consapevole fondato sull’amore concreto e capace.

La maternità surrogata può configurarsi con una surrogazione omologa, qualora la madre c.d. portante – ossia la donna che si impegna a condurre a termine una gravidanza nell’interesse di una coppia, parte committente, alla quale si impegna a consegnare il nascituro – assume l’impegno in questione accogliendo un embrione costituito dai gameti dei genitori genetici; la maternità surrogata, poi, può configurarsi anche con una surrogazione eterologa, se l’embrione non è costituito dai gameti della coppia committente. In tale seconda ipotesi, invero, i gameti possono essere di terzi soggetti, estranei alla vicenda relazionale pattizia fra i committenti e la c.d. madre portante; il gamete maschile, ancora, può essere del componente maschile della coppia committente eterosessuale o di uno dei due committenti maschili di una coppia omosessuale, e il gamete femminile della medesima madre c.d. portante. 

In caso di soggetto singolo che commissiona una gestazione con il conseguente parto, a seconda del proprio sesso tale soggetto può mettere a disposizione il proprio gamete maschile o femminile, e il gamete complementare può esser messo a disposizione da un terzo soggetto, o dalla madre uterina se il committente singolo è di sesso maschile. 

L’art. 12, comma 6, L. n. 40/2004 (“Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”) sanziona penalmente la pratica della maternità surrogata, qualificata nell’ordinamento giuridico italiano come delitto: il comma sesto in questione dispone, infatti, che chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. Il patto mediante il quale dovesse essere realizzata tale pratica, pertanto, è da ritenersi nullo nel sistema giuridico interno ai sensi del primo comma dell’art. 1418 c.c., in tema di nullità c.d. virtuale. 

La pronuncia della Corte Cost. n. 162/2014, che ha sancito in determinate ipotesi l’illegittimità costituzionale del divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa di cui alla anzidetta L. n. 40/2004, non ha scalfito il diverso divieto di cui al comma sesto dell’art. 12. Secondo una parte della dottrina, tuttavia, se si applicano le coordinate logiche sottese alla pronuncia della Corte Costituzionale del 2014 alla vexata quaestio della maternità surrogata, si potrebbe pervenire alla emissione di una sentenza di dichiarazione d’illegittimità costituzionale del divieto del c.d. “utero in affitto” limitatamente ai casi in cui tale pratica risulti essere l’unica attività possibile per generare un figlio che conservi almeno una parte del patrimonio genetico della coppia committente interessata.

Il vero urgente problema oggi in Italia è la questione della trascrivibilità dell’atto di nascita del soggetto venuto al mondo attraverso la pratica della maternità surrogata, ed in particolare della maternità surrogata di tipo eterologo. Si pone un problema di compatibilità con l’ordine pubblico, di cui all’art. 65 L. n. 218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Il concetto di ordine pubblico oggi viene inteso sempre più in aderenza al concetto di ordine pubblico internazionale, nonché in modo svincolato da singole prescrizioni legali interne di divieto di un certo comportamento, e sempre più in aderenza alle incomprimibili esigenze di tutela dei diritti inviolabili degli esseri umani. Vengono in evidenza nella questione della trascrivibilità dell’atto di nascita di un soggetto venuto al mondo con la pratica della maternità surrogata, e nella questione del riconoscimento di quel soggetto come figlio del soggetto o dei soggetti committenti, così, le norme ricavabili dal disposto di cui alla Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia, che all’art. 3 statuisce che l’interesse superiore del fanciullo deve avere una considerazione preminente. Anche a livello eurounionale si hanno disposizioni normative in tal senso indicative; a livello interno, poi, vengono in rilievo i valori giuridici di cui agli artt. 2, 3, 31, in tema di protezione dell’infanzia.

Per riconoscere la cittadinanza allo status personae di figlio di determinate persone, e a queste lo status personae di genitori con la connessa titolarità ed il conseguente esercizio della responsabilità genitoriale ai sensi di legge, oggi, occorre pertanto applicare le regole del buon senso nonché quelle di una sana e congrua presa d’atto del reale, anche a fronte delle maglie logiche del broccardo latino “rebus sic stantibus”, come base per il riconoscimento del “best interest” per il minore coinvolto, persona e non prodotto antropico di un illecito. Si auspica, però, di poter prima o poi realizzare una ragionevole certezza del diritto in materia, e di avere appunto una tale certezza per la tutela di questi interessi sensibilissimi della persona.

La Corte di Cassazione, all’indomani della sentenza n. 162/2014 in cui i giudici delle leggi avevano sostenuto che “l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore”, ha affermato che “il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali. Vengono qui in rilievo la dignità umana – costituzionalmente tutelata – della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto perché soltanto a tale istituto (…) l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità privi di legami biologici con il nato” (Cass. n. 24001/2014). In quest’occasione la Corte ha ritenuto che spetta alla valutazione insindacabile del legislatore italiano il bilanciamento degli interessi in giuoco, e che il legislatore allo stato ha valutato non irragionevolmente che l’interesse del minore si realizzi attribuendo la maternità alla donna che partorisce, affidando all’istituto dell’adozione e non ad un accordo fra parti private la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame di tipo biologico (cfr. Cass. n. 24001/2014). I giudici di legittimità fondano questo orientamento sulla logica del disposto normativo di cui all’art. 269, comma 3, c.c. secondo cui la madre è in generale colei che partorisce.

La Corte EDU il 26 giugno 2014, nella pronuncia inerente al caso Mennessonn e Labassee contro la Francia, ha affermato il diritto del nato mediante maternità surrogata, avvenuta all’estero, ad essere riconosciuto quale figlio della coppia committente. Nel caso di specie, però, occorre rilevare che il gamete maschile utilizzato nella procreazione proveniva dalla stessa coppia committente. La Corte EDU in tal caso ha dettato allo Stato francese di riconoscere il rapporto parentale per rispettare i principi di cui all’art. 8 Convenzione EDU sul rispetto della vita privata e familiare. 

La pronuncia CEDU Paradiso e Campanelli contro Italia, del 27 gennaio 2015 (ricorso n. 25358/2012), poi, ha condannato l’Italia per violazione del migliore interesse del minore, ed in particolare per aver allontanato un minore, nato dalla pratica del c.d. utero in affitto in Ucraina senza l’apporto genetico della coppia committente, e per aver in seguito a tale allontanamento affidato il soggetto minore ai servizi sociali, dopo la negazione della trascrizione dell’atto di nascita estero.

L’orientamento insito in questa pronuncia, però, è stato sconfessato il 24 gennaio 2017 dalla Grande Camera della Corte EDU, la quale ha affermato che “è legittimo sottrarre un bambino concepito con maternità surrogata alla coppia che lo aveva commissionato, tenuto conto dell’assenza di qualsiasi legame biologico tra il bambino e i ricorrenti”. La CEDU in tale occasione ha rilevato che per la soddisfazione del desiderio di genitorialità è imprescindibile un legame biologico o il buon esito di una procedura di adozione legale.

Diversamente è stata valutata una situazione fattuale in cui si avevano due madri, unite in matrimonio in Spagna: una donna risultava essere la madre uterina del minore, avendolo partorito, e l’altra la madre genetica, avendo messo a disposizione gli ovuli necessari per il concepimento, combinati tramite procreazione medicalmente assistita con gli spermatozoi di un donatore. La Corte di Cassazione italiana, pertanto, con sent. n. 19599/2016, ha ritenuto l’atto di nascita trascrivibile in quanto non contrastante con l’ordine pubblico, ai sensi e per gli effetti degli artt. 16, 64, 65 L. n. 218/1995, e dell’art. 18 D.P.R. n. 396/2000. Si è parlato in questo caso di “bigenitorialità materna”.

Nella medesima pronuncia, tra l’altro, la Corte di legittimità ha affermato che la regola di cui al terzo comma dell’art. 269 c.c. sulla prevalenza della maternità uterina su quella genetica non incide sulla trascrivibilità dell’atto di nascita, giacché non rientra nel concetto di ordine pubblico, dato che non costituisce un fondamentale principio di natura costituzionale, ma una scelta potenzialmente mutabile dal legislatore interno. A prescindere da ciò, la Corte Costituzionale nella già richiamata sent. n. 162/2014 aveva affermato magistralmente che “il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa”.

Complessivamente, così, non può non rilevarsi come dalla giurisprudenza sovranazionale europea sia attualmente possibile ricavare un principio di favore per la trascrivibilità degli atti di nascita esteri, conformi alla legge del luogo di formazione dell’atto, quantomeno quando sussista un legame genetico tra l’aspirante genitore e il soggetto venuto al mondo, e ciò a prescindere dalle modalità e dalla tecnica procreativa adottata. Si vedano a tal proposito le pronunce CEDU, Mennesson e Labassee contro la Francia, la Corte federale tedesca del 10 dicembre 2014, l’Assemblea plenaria della Corte di Cassazione francese del 3 luglio 2015, n. 620, la Corte federale svizzera del 21 maggio 2015, ricordo n. 748/2014.

In questo labirinto di fondamentali esercizi di prudenza giuridica in un Paese di “Civil Law” come quello italiano, occorre tutelare la persona attraverso la certezza del diritto, e con un diritto oggettivo che tenga conto del caso concreto nelle questioni inerenti alla persona. Si ha la necessità di un diritto che sia effettivamente e concretamente umano, e non che sia meramente professabile come tale per una generica autoproclamazione etica.

In questo periodo storico imperano in seno alla società civile disparate tipologie di populismo; si potrebbe infatti parlare pure al plurale di populismi. Il populismo ha distinte sfaccettature, da un lato quello avente ad indicativo oggetto atteggiamenti fobico-aprioristici, di matrice xenofoba, e a chi scrive piace chiamare questo deprecabile e dolente fenomeno con il termine di xenopopulismo; dall’altro lato, si registrano atteggiamenti populistici anche in materia di aprioristici giudizi di condanna verso le istanze che auspicano – sempre in ragione e nei limiti della stella polare del migliore interesse del minore – un legislativo meccanismo di riconoscibilità dello stato di figlio per i soggetti nati in seguito all’espletamento di pratiche ultronee rispetto a quelle attualmente riconosciute dal legislatore italiano. Il problema, pertanto, riguarda più che altro i nati mediante la pratica della maternità surrogata di tipo eterologo. Negare ad un essere umano lo stato personologico-giuridico di figlio di determinate persone (o di una determinata persona) che desiderano dedicargli la propria esistenza con amore, a rigore, rappresenta una lesione del diritto incomprimibile della persona. Costringere in certi casi determinati minori a subire dei traumi per via di provvedimenti di allontanamento fondati sulla sussistenza del solo carattere eterologo della surrogazione materna, infatti, rende quei nati dei cittadini che ricevono un trattamento violativo dei parametri valoriali costituzionali di cui agli artt. 2, 3, 31 della Costituzione italiana, nonché dei parametri legali di cui alle Carte fondamentali sovranazionali europee ed in generale dei diritti umani del fanciullo sanciti a livello internazionale ed entranti – nel rispetto della teoria dei controlimiti coniata dalla giurisprudenza costituzionale interna – nel sistema italiano ai sensi del primo comma dell’art. 117 della Costituzione medesima. 

Una tale conformazione ed una tale confusione eleverebbero il populismo al rango del diritto, ed in particolare si continuerebbe a trattare determinate persone come dei prodotti di un illecito, oggetto di misure ablatorie a destinazione incerta. 

È necessaria ed urgente una certa e ragionevole capacità discernitiva da parte del legislatore, in tema di diritti di stato personologico-giuridico delle persone nate a seguito dell’espletamento della pratica della maternità surrogata, omologa o eterologa che sia; occorre non scadere mai in quel biopopulismo ancora imperante in seno al tessuto sociale del nostro tempo.