Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Valeria Cianciolo - 18/11/2018

Coppia same – sex e trascrizione dell’atto di nascita. Aspettando Godot… Nota a Tribunale di Genova, decreto 8 novembre 2018

In  attesa che la Corte di Cassazione si pronunci in ordine alla chiarificazione della nozione di ordine pubblico, al fine di vagliare la compatibilità con lo stesso della trascrizione nei registri dello stato civile, il Tribunale di Genova, allineandosi al nuovo trend giurisprudenziale che si è formato sul punto, ha riconosciuto la doppia genitorialità di due mamme ordinando la trascrizione dell’atto di nascita con l’indicazione sia di colei che ha partorito sia di colei che ha prestato l’ovulo.

Il fatto. Una coppia di donne vola in Spagna per avviare una fecondazione in vitro reciproca con trasferimento e congelamento embrionario con ovociti ottenuti da una delle pazienti e da donatore maschile anonimo. Successivamente, l’embrione è stato impiantato nell’utero della donna che avrebbe partorito la bambina nata poi in Italia.

Le ricorrenti hanno presentato istanza per il riconoscimento della doppia maternità, con indicazione nel certificato di nascita sia della madre che aveva portato a termine la gravidanza sia di quella che aveva biologicamente fornito gli ovuli per il concepimento.

Il Comune di Genova rifiutava di iscrivere entrambe le madri.

Il Tribunale con il decreto in epigrafe, dopo aver ribadito che l’intervento della legge 76/2016 ha fatto rientrare nel concetto di famiglia anche le coppie formate da persone dello stesso sesso, ove sussistenti vincoli affettivi, attraverso l’equiparazione annunciata dall’art. 1 co. 20 della legge Cirinnà e che non esiste nell’ordinamento italiano alcun divieto al riconoscimento della genitorialità delle coppie dello stesso sesso, anzi, al contrario, l’art. 315 - bis riconosce ai minori lo status unico della filiazione, ha ordinato all’Ufficiale di stato civile del Comune genovese di procedere alla rettificazione dell’atto di nascita della minore, richiamando la nota sentenza della Corte di Cassazione n. 19599 del 30 settembre 2016 e la decisione della Corte d’Appello di Torino  del 29 ottobre 2014.

La questione. La ratio decidendi del provvedimento genovese, ancora una volta, è tutta incentrata sul concetto di “ordine pubblico internazionale” e sulla sua rilettura in considerazione dell’evoluzione normativa interna e sovranazionale e del principio del preminente interesse del minore, allineandosi così al nuovo trend giurisprudenziale.

In attesa che venga depositata la sentenza delle Sezioni Unite, proviamo a capire dove si è arrivati.

L’ordine pubblico internazionale, come ha rilevato la Suprema Corte nella sentenza n. 19599/2016, deve essere slegato dalle norme imperative inderogabili, espressione, talvolta, di scelte politiche discrezionali che, in quanto tali, non derivano da un vincolo posto dalla Costituzione: in sostanza, non va confuso con l’ordine pubblico interno, il quale non sempre coincide con l’ordine costituzionale. Tale aspetto è decisivo e consente di ritenere che gli effetti del provvedimento straniero, non lesivi di diritti fondamentali o di valori costituzionali, non possano essere respinti dall’Italia. A maggior ragione quando, come nella fattispecie in esame, la conservazione dello stato di figlio con due madri realizza il preminente interesse del minore[1] e, più specificamente, il suo diritto alla vita privata e familiare (art. 8 Cedu)[2].

 

L’ordine pubblico internazionale viene dunque sottratto all’ambito giuridico meramente interno espresso dalla legislazione ordinaria, per essere agganciato alla legalità costituzionale, ampliata dal livello normativo sovranazionale costituito dai Trattati fondativi, dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e, più specificamente, dalla Convezione di New York sui diritti del fanciullo (artt. 11 e 117 Cost.). La definizione accolta dalla Cassazione è chiara in tal senso: l’ordine pubblico internazionale va inteso come il «complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria»[3].

A questa punto diventa decisiva una domanda: l’atto di nascita dal quale risulta che il minore ha due madri, ove venisse trascritto in Italia, comporterebbe la lesione di un diritto o un principio costituzionale? La Cassazione dà al quesito una risposta negativa, attraverso un’argomentazione che si sviluppa logicamente, traendo linfa dalle diverse fonti giuridiche poste in connessione tra loro.

Due sono gli aspetti:

  1. quello delle diverse diposizioni normative che hanno posto l’accento sulla stabilità del rapporto di filiazione, a prescindere sia dal legame genetico con il minore sia dall’orientamento sessuale di chi si è comportato come fosse genitore;
  2. quello dei divieti sanciti dalla legge n. 40/2005 sulla procreazione medicalmente assistita. Divieti esaminati in correlazione con la regola secondo cui è madre colei che ha partorito e con il principio del preminente interesse del minore che informa tutti gli aspetti della filiazione.

Emerge da quanto detto fin qui, che l’indicazione sull’atto di nascita sia della donna che ha donato l’ovulo che di colei che ha partorito, non viola affatto l’ordine pubblico internazionale posto che il diritto italiano e sovranazionale, si sono alimentati al punto da ritenere coerente con il fondamento della filiazione e con i diritti fondamentali del minore, il riconoscimento di una famiglia composta da due genitori dello stesso sesso.

Il Tribunale genovese, dunque, alla luce delle considerazioni qui svolte, tenendo conto del quadro legislativo e giurisprudenziale degli ultimi anni, ha concluso che se l’unione tra persone dello stesso sesso è riconosciuta come formazione sociale ove ciascun soggetto partecipe svolge la sua personalità, e se la scelta genitoriale costituisce espressione della fondamentale libertà di autodeterminarsi delle persone, deve escludersi che esista, a livello dei principi fondamentali dell’ordinamento, un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e generare figli e di essere riconosciuti come genitori nell’atto di nascita del bambino stesso.

Per coloro che non fossero d’accordo con quanto detto, poniamoci una domanda: siamo certi che la regola millenaria secondo cui è madre colei che ha partorito (e che si presume aver trasmesso il patrimonio genetico) sia manifestazione di un principio costituzionale? Non dimentichiamoci che uno dei pregi della nostra Costituzione, è quello di contenere disposizioni aperte al cambiamento socio-culturale.

[1] Ricorda la Suprema Corte che il principio del preminente interesse del minore, è previsto nel diritto interno da numerose disposizioni. Da alcune di queste esso si desume (artt. 315-bis, 316, 336-bis c.c.), altre lo contemplano espressamente (artt. 337-ter co. 2 e 337-sexies co. 1 c.c. e artt. 32, co. 1, 35, co. 3, 57 n. 2 l. n. 184/1983). Anche il diritto sovranazionale gli assegna centralità (art. 3 Conv. New York 20.11.1989 ratificata con l. n. 176/1991, art. 6 Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo, 25.1.1996 resa esecutiva dalla l. n. 77/2003 e art. 24, co. 2 Carta Diritti Fondamentali UE).

[2] I giudici interni e la Corte EDU hanno sottolineato la connessione che si instaura tra salvaguardia dell’identità del figlio, conservazione dello status filiationis e rispetto della vita privata (art. 8 Cedu). In una fattispecie concreta come quella che si sta esaminando nel testo, il disconoscimento dell’autorità italiana dello stato di figlio determinerebbe, a catena, la violazione del diritto all’identità del figlio e lo scardinamento della sua vita privata. Si verificherebbe, insomma, proprio ciò che l’art. 8 Cedu ha inteso evitare: una ingiustificata ingerenza da parte dell’autorità pubblica in un aspetto essenziale dell’esistenza umana che è la vita privata. Cfr. Corte EDU, caso Marckx v. Begium, 13.6.1979, ric. n. 6833/78, Corte EDU, caso Mikulic v. Croazia, 7.2.2002, ric. n. 53176/99, in www.echr.coe.int (hudoc data base). In dottrina L. LENTI, Unione civile, convivenza omosessuale e filiazione, cit., 1709, attento lettore della giurisprudenza della Corte EDU, coglie il legame che c’è tra la conservazione dello stato di figlio legittimamente formato in un paese estero e l’effettività del diritto alla vita privata

[3] Cass., n. 19599/2016, cit., § 7, a sostegno della propria tesi sulla nozione dell’ordine pubblico internazionale, argomenta dall’apertura costituzionale verso gli ordinamenti esterni (artt. 10, 11, 117). Si afferma nella sentenza che «se l’ordine pubblico si indentificasse con quello esclusivamente interno, le norme di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all’applicazione di norme materiali aventi contenuto analogo a quelle italiane, cancellando la diversità tra i sistemi giuridici e rendendo inutili le regole del diritto internazionale privato». Che vi sia stato un progressivo allentamento del modo di intendere l’ordine pubblico quale barriera a norme e istituti giuridici stranieri è dimostrato anche dalla normativa comunitaria. In diversi regolamenti (in materia familiare, di obbligazioni alimentari, extracontrattuali e da ultimo successoria cfr. art. 35 reg. n. 650/2012) è stato previsto che l’applicazione di una legge o il recepimento di un provvedimento straniero può essere esclusa solo qualora vi sia una «manifesta incompatibilità» con l’ordine pubblico. L’idea che l’ordine pubblico non coincida sic et simpliciter con le norme imperative del singolo Paese destinatario del provvedimento di un’altra nazione, è stata fatta propria - lo ricorda la Cassazione - anche dalla Corte federale di giustizia tedesca. Secondo la quale non si ha incompatibilità con l’ordine pubblico internazionale soltanto perché il giudice tedesco, «giudicando sulla base delle norme imperative tedesche, sarebbe giunto ad un risultato diverso [da quello maturato nello Stato estero], essendo invece determinante che il risultato dell’applicazione del diritto straniero non sia in contraddizione radicale con principi fondamentali di giustizia». È ancora la Suprema Corte a ricordare come anche la Corte di Giustizia abbia ritenuto che l’applicazione dell’ordine pubblico quale argine a un atto di una Stato membro «presuppone l’esistenza di una minaccia reale, attuale e grave nei confronti di un interesse fondamentale della società» (sent. 4.10.2012 C-249/11).