Profili storici sull'affidamento dei figli

Affidamento esclusivo presupposti e criticità 

Affidamento condiviso e distorta applicazione della normativa

Fin dall"epoca romana i giuristi non si sono interessati troppo dei figli di genitori divorziati; a parte i richiami all"interesse dei figli, per lungo tempo, infatti, non furono emanate specifiche disposizioni circa l"affidamento della prole in caso di separazione. Solo nel 293 fu stabilito formalmente che il giudice in caso di divorzio dovesse decidere a chi affidarli, se alla madre o al padre (Diocleziano, CJ, 5, 24, 1, a. 294).

In epoca medievale e moderna si alternarono diverse tradizioni.

Secondo la tradizione dello ius comune, la questione della custodia era strettamente legata agli obblighi di mantenimento e di educazione dei genitori; restando fermo il primato della "patria potestas", tali obblighi ricadevano su entrambi i genitori, ma per la madre si esaurivano al compimento dei tre anni. Questa posizione giuridica concorse all"affermazione della consuetudine che voleva affidati i figli in tenera età alla madre.

Un altro principio che ebbe la sua influenza e che fu probabilmente messo in pratica era quello del coniuge incolpevole: i figli dovevano essere affidati al coniuge che non era responsabile della separazione. In teoria la non colpevolezza era considerata una garanzia per il benessere dei figli. Tale principio, risalente alle norme giustinianee sul divorzio, sarebbe stato ripreso dal Codice civile napoleonico (1804). Secondo l"art. 302 del Code civil i figli dovevano essere affidati al coniuge che aveva ottenuto il divorzio, a meno che non si ordinasse diversamente "per il miglior vantaggio" degli stessi.

Il Codice civile del 1865, distaccandosi da una tradizione che accordava preferenza al coniuge incolpevole, stabiliva che "il tribunale che pronuncia la separazione dichiarerà quale dei coniugi debba tenere presso di sé i figli e provvedere al loro mantenimento, alla loro educazione ed istruzione", rimettendo così la scelta al prudente apprezzamento del giudice. La disposizione è stata ripresa pressoché integralmente dal codice civile del 1942 ante riforma.

Successivamente, la legge sul divorzio del 1970 e quella di riforma del diritto di famiglia del 1975 hanno circoscritto la libera discrezionalità del giudice. È stato posto, infatti, quale criterio guida per decidere l"affidamento dei minori, quello dell"esclusivo interesse superiore dei minori. Al riguardo la Cassazione aveva statuito: "In tema di separazione tra coniugi, i provvedimenti riguardanti l'affidamento della prole vanno adottati con esclusivo riferimento all'interesse materiale e morale di essa. Pertanto gli stessi non possono essere disposti né intesi come premio o punizione per l'uno o per l'altro dei genitori, ma devono essere ispirati al criterio del minor danno che ai figli possa derivare dalla disgregazione familiare, prescindendo dalla responsabilità dell'uno o dell'altro coniuge, indipendentemente dalle richieste delle parti e del loro eventuale accordo. Pertanto, il giudice, nell'effettuare tale affidamento deve soltanto tener conto della maggiore idoneità dal punto di vista di vista materiale, psicologico ed affettivo dell'uno o dell'altro dei genitori ad assicurare la tutela e lo sviluppo fisico, morale e psicologico del minore" (Cass., 14 aprile 1988, n. 2964, GCM, 1988, fasc. 4).

Sennonché tale criterio guida è stato in concreto sistematicamente interpretato come affidamento mono-genitoriale alla madre, mentre le soluzioni diverse (il padre, i nonni, i servizi sociali, ecc.) sono state praticate in situazioni residuali in cui mancava la richiesta materna di affidamento o esistevano nella madre gravi carenze di varia natura (psicopatie, uso di droga, alcolismo, ecc.).

Da ciò è conseguito che il diritto di visita del genitore non affidatario, negli affidamenti mono-genitoriali, veniva abitualmente limitato a poche ore durante la settimana, ad un fine settimana alternato e a 15 giorni in estate, trasformando di fatto la separazione tra i genitori in una sostanziale perdita per i figli del genitore non-affidatario.

Il modello di affidamento esclusivo ha determinato, in non pochi casi, pericolosi disequilibri all"interno della famiglia: da un lato la madre era costretta a ricoprire il difficile ruolo di rigida educatrice, mentre il padre, vedendo la prole assai sporadicamente, cercava di colmare la distanza fisica rendendo per i figli il più piacevole possibile il poco tempo trascorso insieme, anche attraverso lusinghe di carattere ludico e monetario.

Su questo terreno, tra le altre cose, si è venuta ad innestare la tematica della "Sindrome da alienazione parentale" (PAS o SAP), una controversa dinamica psicologica disfunzionale il cui nome si deve allo psichiatra statunitense Richard Gardner, che si attiverebbe sui figli minori coinvolti in contesti di separazione e divorzio conflittuale dei genitori, non adeguatamente mediate. La PAS è oggetto di dibattito ed esame, sia in ambito scientifico che giuridico; essa non è, infatti, riconosciuta come un disturbo psicopatologico dalla grande maggioranza della comunità scientifica e legale internazionale. Il Dottor Gardner, al fine di circoscrivere per quanto possibile i limiti di questa sindrome, ne indicava, quali elementi essenziali e distintivi, precisamente due ovvero: l'indottrinamento da parte di un genitore in pregiudizio dell'altro e l'allineamento del bambino con il genitore "alienante".

La legge sull"affidamento condiviso (n. 54/06), animata dalla volontà di correggere i gravi errori del passato, pretenderebbe una perfetta bi-genitorialità, stabilendo che "il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale". Per realizzare tale obiettivo, "la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente".

L"affidamento condiviso rappresenta la regola, ma come tutte le regole ha delle eccezioni.

Infatti, "il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore". La salvaguardia del benessere della prole rappresenta, dunque, il limite superiore che legittima il giudice ad ammettere soluzioni diverse: secondo l"orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, l"adozione di un provvedimento di affidamento esclusivo e non condiviso sarebbe da preferire laddove risulti, nei confronti di uno dei genitori, "una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell"affidamento in concreto pregiudizievole per il minore".

Bisogna tuttavia, purtroppo, registrare che tale legge in realtà viene applicata di fatto come nel passato, con la sostituzione del genitore affidatario con il genitore "collocatario".

In teoria le norme sarebbero chiare: la normativa previgente statuiva che il giudice "dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati", mentre l'art. 155 cod. civ. (trasfuso nell'art. 337 ter) sancisce che "il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi", ed a tal fine il giudice deve valutare "prioritariamente" la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori. L"assoluta eccezionalità dell"affidamento esclusivo è sancita dall"art. 337 quater cod. civ., posto che il giudice può affidare i figli ad uno solo "quando ritenga con provvedimento motivato che l"affido all"altro (coniuge) sia contrario all"interesse del minore".

I tribunali invece continuano ad affidare solo formalmente i figli ad entrambi i genitori, collocandoli poi dalla madre (sostanzialmente affidandoli a lei), comprimendo enormemente i rapporti del padre col figlio ed incidendo sul diritto alla genitorialità.

Tale stato di cose viene ulteriormente aggravato dalla distorta applicazione delle norme relative al mantenimento. La norma prevede che "il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità" con un carattere di sussidiarietà. La volontà del legislatore sembra essere dunque quella del mantenimento diretto ma, anche in tal caso, i tribunali applicano la regola al contrario, ponendo a carico del padre un assegno con la stortura ulteriore che, in caso di mancato o ritardato pagamento dell"assegno, aumenta la conflittualità dei coniugi (cosa che si è visto non accadere nei rari casi in cui il mantenimento è per "capitoli di spesa").

Altro automatismo di creazione giurisprudenziale è l'assegnazione della casa familiare alla madre presso cui i figli sono collocati, utilizzando la formula standard della tutela dell'habitat domestico e, anche in questo caso, senza tener conto dell'interesse dei figli.

Se da una parte ci sono molte ex mogli che, aiutate dalla distorta applicazione delle norme giuridiche, riescono a "mettere alla fame" i mariti ed alienargli i figli, bisogna però riconoscere anche che di frequente sono i padri a non volere il "vero" affidamento condiviso, preferendo delegare alla moglie le responsabilità e l'impegno inerenti alla crescita dei figli, liberandosi mediante il versamento di un assegno, quanto più possibile contenuto.

In realtà gli scenari sono tanti e tali che occorrerebbe un radicale mutamento di prospettiva da parte di tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nella vicenda della disgregazione di una famiglia (genitori, avvocati, giudici, psicologi, assistenti sociali ecc.), e si ritiene che un ruolo determinante in tal senso possa essere costituito dalla mediazione familiare, di cui si auspica una reale e proficua diffusione.