La terza sezione della Corte di Cassazione interviene sulla vexata questio dei diritti riconosciuti al nascituro, con un focus particolare sul diritto al risarcimento del danno a seguito della nascita malformata e, a seguire, sull"accertamento della responsabilità sanitaria del medico ginecologo che aveva in cura la madre gestante.

La pronuncia in commento ripercorre l"iter giurisprudenziale e dottrinale intervenuto sull"argomento, interrogandosi innanzitutto su chi siano i titolari di una posizione giuridica degna di tutela, quale il risarcimento del danno per nascita malformata; ed in secondo luogo se è sussistente la legittimità ad agire in capo al neonato, al fine di poter esercitare l"azione di risarcimento del danno per l lesione subita.

In primis è stato affermato la tutela delle posizioni giuridiche lese a causa di responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali, e la conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualità di parte contrattuale (ovvero di un rapporto da contatto sociale qualificato), anche al padre (come già affermato da Cass. n. 1448872004 e prima ancora da Cass. n. 6735/2002)

Partendo da tale statuizione, dal Supremo Collegio non vengono dimenticati gli altri componenti della famiglia (quali gli altri figli), ai quali è riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, consistente nel "inevitabile minor disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonché nella diminuita possibilità di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e distensione".

Con riferimento alla posizione soggettiva vantata dal neonato, occorre dapprima ricordare quanto già statuito dalla sentenza n. 10741/2009, secondo cui, presupponendo la soggettività giuridica del concepito, si è ritenuto che debba essere riconosciuto a quest"ultimo dall"ordinamento il suo diritto a nascere sano, a cui specularmente corrisponde l'obbligo dei sanitari di risarcirlo, nel momento in cui non siano stati osservati sia il dovere di una corretta informazione in merito possibili rischi teratogeni conseguenti alla terapia prescritta alla madre, ai fini del consenso informato, sia del dovere di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso.

La tutela di tale diritto si intreccia inevitabilmente con quello di abortire, di cui è titolare la madre del nascituro; risulta quindi opportuno analizzare sia le diverse normative, che l"interpretazione giurisprudenziale intervenienti sul merito della questione. La motivazione della sentenza prosegue, infatti, con un"analisi dei principi che hanno ispirato la legge 194 del 1978 e la legge sulla procreazione assistita n. 40 del 2004, come anche interpretati dalle sentenze Corte Costituzionale e della Corte Europea dei Diritti dell"Uomo.

Innanzi tutto, con riferimento alla disciplina sull"aborto, la Suprema Corte sottolinea che l'ordinamento giuridico, con norma statuale di rango primario (così testualmente l'art. 4 della legge n. 194 del 1978), riconosce alla madre il diritto di abortire, andando a ritenere preponderante il diritto alla salute fisica o anche soltanto psichica della madre anche se ciò comporta "il sacrificio del 'diritto' del feto a venire alla luce, in funzione della tutela non soltanto del diritto alla procreazione cosciente e responsabile (art. 1 della legge n. 194 del 1978), ma dello stesso" (come precisato dalla sentenza in commento)

Alla luce di tale prospettiva interpretativa si giustificano e si comprendono, allo stesso tempo, le dichiarazioni di illogicità e contraddittorietà della legge 40/2004 (in tema di fecondazione assistita) con l"ordinamento italiano vigente, così come pronunciato sia dalla Corte Costituzionale che dalla Corte internazionale di Strasburgo (nell"inedita sentenza dell"agosto del 2012)

Da ciò discende che il concetto giuridico di "persona" assume una centralità nel dibattito giuridico, il quale deve essere definito come un "qualcosa di più e di diverso rispetto ad una semplice clausola generale", essendo infatti "un 'valore assoluto', rappresentabile esso stesso come proiezione di altre norme (tra le altre, gli art. 2 e 32 della Costituzione) e come autentico fine dell'ordinamento".

I Supremi giudici concludono definendo "il concepito come un oggetto di tutela necessaria, essendo la soggettività - come s'è detto - un'astrazione normativa funzionale alla titolarità di rapporti giuridici". Oltre che nelle norme dell"ordinamento, il fondamento di tale statuizione viene enucleata anche dal dictum della Corte Costituzionale (sentenza 18 febbraio 1975 n. 27).

Individuata quindi la legittimità ad agire del neonato in proprio, è necessario risolvere la questione riguardante la definizione del danno, del cui diritto al risarcimento è titolare il neonato malformato. Partendo dalla sentenza della stessa Corte n. 9700/2011 e dalla definizione data in quella sede di danni futuri (danni, che al tempo della consumazione della condotta illecita non si sono ancora - o non si sono del tutto - prodotti pur in presenza di elementi presuntivi idonei a ritenere che il pregiudizio si produrrà), consegue che la condotta dolosa o colposa che cagiona 'ad altri' un danno ingiusto non esige l'attuale esistenza del danneggiato al tempo della condotta lesiva, motivo per cui è configurabile la responsabilità del sanitario ai sensi dell" art. 2043 c.c.

Quindi seguendo i criteri di analisi per l"accertamento della responsabilità aquiliana e adattandoli al caso di specie, in primis il neonato, come soggetto di diritto giuridicamente capace, è titolare del diritto al risarcimento del danno e all"esercizio dell"azione dal momento in cui è nato.

Sulla domanda risarcitoria, avanzata personalmente dal bambino malformato, questa si ritiene fondata con riferimento agli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 della Costituzione.

Infatti, è opportuno svolgere l"analisi considerando che il vulnus lamentato da parte del minore malformato, non è la malformazione in sé considerata ma "lo stato funzionale di infermità, la condizione evolutiva della vita handicappata intese come proiezione dinamica dell'esistenza che non è semplice somma algebrica della vita e dell'handicap, ma sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita handicappata", .

In primis, si desume violato l"art. 32 della Costituzione, in quanto la salute deve essere intesa come condizione dinamico/funzionale di benessere psicofisico, ai sensi dell'art. 1 lettera o) del d.lgs. n. 81 del 2008 (Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748).

Per l"art. 2 Cost., rileva, invece, la limitazione del diritto del minore allo svolgimento della propria personalità sia come singolo sia nelle formazioni sociali, a cui segue la violazione dell'art. 3 della Costituzione, nella misura in cui si renderà sempre più evidente la limitazione al pieno sviluppo della persona;

Mentre, con riferimento agli artt. 29, 30 e 31 della Costituzione, volta che l'arrivo del minore in una dimensione familiare 'alterata', la Corte ritiene che la nascita malformata impedisce o rende più difficile la concreta e costante attuazione dei diritti-doveri dei genitori, che tutela la vita familiare nel suo libero e sereno svolgimento sotto il profilo dell'istruzione, educazione, mantenimento dei figli.

Rileva, quindi, che la situazione soggettiva giuridicamente rilevante e tutelata non solo è quella della nascita, ma anche quella della futura vita handicappata, che dovrà essere rispettata e alleviata per via risarcitoria,

Motivo per cui la Suprema Corte stabilisce che "la legittimità dell'istanza risarcitoria iure proprio del minore deriva, pertanto, … da una omissione colpevole cui consegue la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilità legale dell'aborto riconosciuta alla madre in una relazione con il feto non di rappresentante-rappresentato, ma di includente-incluso".

Con riferimento all'evento di danno, questo è costituito dall"individuazione della 'nascita malformata', intesa come condizione dinamica dell'esistenza riferita ad un soggetto di diritto attualmente esistente.

In conclusione, al fine dell"individuazione del nesso di causalità, rileva la fattispecie della responsabilità quel medico quando l"errore non abbia evitato l'handicap evitabile; quando anche se l"handicap era sussistente già nel periodo di gestazione, l'errore medico non ha evitato (o ha concorso a non evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l'errore diagnostico, in conseguenza della facoltà di scelta della gestante derivante da una espressa disposizione di legge).

Ciò dimostra che sul piano del diritto deve essere data primaria rilevanza alla facoltà della gestante di decidere se interrompere o meno la gravidanza; motivo per cui, stante il rapporto di immedesimazione rappresentativa, anche alla madre deve essere riconosciuto il diritto ad un risarcimento per la nascita malformata del figlio.