Interessi protetti - Interessi protetti -  Riccardo Mazzon - 10/11/2017

Danno e risarcimento: responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione

Particolarmente cospicua ed interessante risulta essere la giurisprudenza in tema di configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione laddove, a tal fine, non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica, cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione, durante il corso delle trattative e della formazione del contratto (cfr., amplius, il capitolo quarto del volume "RISARCIMENTO DEL DANNO PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE", Riccardo Mazzon, Rimini 2014), alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c. (norma che, tra l'altro, impone all'Amministrazione di porre in essere tutti gli adempimenti necessari a garantire l'efficacia o l'utilità del rapporto negoziale instaurato con il privato: Consiglio di Stato sez. V 15 luglio  2013 n. 3831 DeG, 2013, 9 settembre); e, naturalmente, anche nel processo amministrativo, la parte che invoca la responsabilità precontrattuale è tenuta a provare non solo che il comportamento di controparte esula dai limiti della buona fede e correttezza postulati dall'art. 1337 c.c., ma anche a fornire la prova

“dell'esistenza e dell'ammontare del danno effettivamente sofferto” (T.A.R. Torino sez. II, 27 marzo 2013 n. 392 FATAR, 2013, 3, 758;  non è possibile supplire a tale prova con una richiesta di consulenza tecnica, né liquidare il danno mediante valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., la quale è subordinata all’impossibilità o rilevante difficoltà in concreto, dell’esatta quantificazione della misura del pregiudizio: T.A.R. Roma sez. II, 29 dicembre 2009 n. 13834).

Così, se gli atti del procedimento dell'evidenza pubblica, in quanto preordinati alla conclusione del contratto, sono - al tempo stesso - configurabili anche quali atti di trattativa e di formazione progressiva del contratto stesso, e come tali rilevanti anche ai sensi dell'art. 1337 c.c. (Consiglio di Stato sez. V, 15 luglio 2013 n. 3831 DeG, 2013, 9 settembre), anche la revoca dell'aggiudicazione e degli atti della relativa procedura, pur ove ritenuta legittima, lascia invero intatto il fatto incancellabile degli “affidamenti”, suscitati nell'impresa, dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, onde i relativi comportamenti dell'Amministrazione, allorché risultino

“contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 c.c., si pongono quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale” (Cons. di Stato sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831, DeG, 2013).

In tal ottica, anche l'aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara; e, per il vero, la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lg. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile e obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell' amministrazione - e a prescindere dall'inserimento nel bando di apposita clausola, che preveda l'eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla: Consiglio di Stato sez. III 26 settembre 2013 n. 4809 DeG, 2013, 21 ottobre -; in ogni caso (in tema di appalti pubblici: (Cass. civ. sez. un. 23 luglio 2013 n. 17858 GCM, 2013), qualora alla deliberazione di aggiudicazione dell'appalto non segua la stipula della convenzione di disciplina tra le parti, bensì, all'esito di una fase interlocutoria volta alla eventuale rinegoziazione dell'oggetto dell'instaurando rapporto, la decadenza dalla stessa aggiudicazione, la controversia - introdotta dall'aggiudicatario decaduto, per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento dell'ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale -, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l'originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta.

Naturalmente, anche nella trattativa privata trovano applicazione i parametri tipicamente privatistici e l'utilizzo del modulo di diritto comune — mediante un contatto diretto e informale tra parte pubblica e parte privata e la libera determinazione del contenuto dei reciproci impegni negoziali (salve le prescrizioni di legge per il particolare settore di riferimento) — implica la sottoposizione ai principi generali del codice civile in materia di obbligazioni: e, dunque, anche al canone di buona fede che abbraccia l'intero svolgimento del rapporto contrattuale, dall'approccio preliminare, alla costituzione e fino alla fase esecutiva (artt. 1337, 1175 e 1375 c.c.);

“esso deve accompagnare il contratto in ogni suo stadio, si concreta nel dovere di cooperazione e nell'obbligo di solidarietà e si pone come limite di ogni situazione attiva o passiva attribuita, integrando il contenuto e gli effetti del negozio” (T.A.R. Brescia sez. II, 18 aprile 2013 n. 363, FATAR, 2013, 4, 1115).

La responsabilità precontrattuale della p.a., dunque, non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative, in quanto l'art. 1337 c.c. pone, anche in capo alla p.a., obblighi analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali.

Il danno derivante dalla violazione di tali regole dev’essere limitato al cd. interesse contrattuale negativo, consistente: (1) nel ristoro delle spese sostenute per la partecipazione alla gara e di una percentuale equitativa delle spese generali di impresa; (2) nel ristoro per la perdita - adeguatamente documentata - di altre favorevoli occasioni contrattuali,

“con esclusione del danno cd. curriculare” (Cons. di Stato sez. VI, 01 febbraio 2013 n. 633, FACS, 2013, 2, 493);

al fine della dimostrazione del danno da perdita di chance è necessario - e sufficiente - che la parte documenti la rinuncia a diverse proposte contrattuali, accettate da altre ditte, senza dar conto di una struttura di impresa tale da impedire di essere contemporaneamente impegnata su più fronti, in quanto la scelta di non impegnarsi su più cantieri esprime un uso lineare e corretto della diligenza imprenditoriale. 

Sulla base dei suddetti principi è stato deciso:

non esser configurabile un abuso del diritto né la violazione del principio di leale collaborazione e dei canoni di buona fede e correttezza, per la condotta di una amministrazione che reitera affidamenti temporanei, trattandosi di un esercizio di una facoltà legittimata dalla situazione contingente, che si traduce in un percorso accompagnato da valutazioni ponderate (ferma la natura non accettabile di proroghe ulteriori); non sussiste in tal caso una responsabilità precontrattuale, che esige il contrasto della condotta con le regole di diligenza di cui all'art. 1337 c.c. e, nella specie, nota il Tribunale, l'Amministrazione non aveva

“suscitato in alcun modo un affidamento in capo all'impresa ricorrente ed, anzi, le azioni poste in essere hanno perseguito l'obiettivo di fare chiarezza sugli obblighi residuati in esito all'azione giurisdizionale” (T.A.R. Brescia sez. II, 5 marzo 2013 n. 214 FATAR, 2013, 3, 78);

che la dichiarazione di interesse pubblico del progetto e la successiva aggiudicazione sono idonee a conferire al proponente una posizione differenziata e qualificata meritevole di tutela giuridica: nel caso di specie, questo legittimo affidamento era stato frustrato da una condotta dell'Amministrazione non conforme alle regole di correttezza e buona fede di cui all'art. 1337 c.c.; infatti, l'Amministrazione Comunale, oltre ad attivare la descritta procedura senza garantire la copertura finanziaria, aveva colpevolmente portato avanti la stessa senza attivarsi in alcun modo per porre rimedio alla già segnata carenza ovvero, valutata l'inopportunità o l'impossibilità di reperire le indispensabili risorse economiche,

“per ritirare tempestivamente in autotutela l'iniziativa imprudentemente intrapresa”   (T.A.R. Napoli sez. I, 4 marzo 2013 n. 1233 FATAR, 2013, 3, 909);

come, nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, l'esercizio di poteri di autotutela da parte dell'amministrazione appaltante, benché legittimo, possa determinare la lesione dell'affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori; pertanto, la legittimità dell'annullamento degli atti di gara non può essere considerato elemento di per sé escludente la colpa dell'amministrazione per la lesione degli affidamenti suscitati, colpa che va ricondotta al comportamento precedente all'esercizio dello “ius poenitendi”, consistente nella negligente predisposizione di atti di gara:

“detto comportamento contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all'art. 1337 c.c. e determina l'obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale” (Cons. di Stato sez. III, 21 gennaio 2013 n. 339, DeG, 2013);

non esser addebitabile alcuna responsabilità precontrattuale, alla stazione appaltante che decida di revocare l'aggiudicazione provvisoria in ragione di un sopraggiunto mutamento organizzatorio determinato da mutamenti normativi: invero, in questo caso non sussistono i presupposti necessari per il prodursi della responsabilità precontrattuale, mancando sia l'elemento soggettivo della colpa in capo all'Amministrazione, sia l'ingiustizia del danno; così pure non è configurabile una violazione dei principi di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c., né la violazione delle regole di buona amministrazione; senza dimenticare, infine, che il sopraggiungere di un nuovo assetto normativo rappresenta una circostanza del tutto indipendente dalla volontà dell'Amministrazione: in tema di responsabilità precontrattuale della p.a. nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede, di cui è espressione l'art. 1337 c.c., consistono nell'obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da

“impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento” (T.A.R. Napoli sez. II, 4 febbraio 2013 n. 704 FATAR, 2013, 2, 602).