Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 12/12/2019

Delibera Anac n. 1035 del 13.11.2019 su Atto di segnalazione n. 8 del 13.11.2019 concernente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 - Gabriele Gentilini

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha recentemente formulato un Atto di segnalazione in merito alla tematica del subappalto, motivatamente ed in base alla sentenza Corte di Giustizia della UE  del 26 settembre 2019, causa C-63/18.
In tal modo viene sollecitato  un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla fonte giurisprudenziale di diritto europeo.

Ricorda l’atto che
“I limiti al subappalto sono per la prima volta inseriti nell’ordinamento giuridico italiano con
l’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Tale norma è confluita successivamente nell’art. 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, poi nell’art. 118 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e infine nell’art. 105 del vigente Codice.”

Ci ricorda l’atto di segnalazione che
“Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal decreto legge 18 aprile 2019, n.
32 (c.d. “sblocca-cantieri”), in sede di conversione con la legge 14 giugno 2019, n. 55, verosimilmente con l’intento di superare i problemi avanzati dall’Unione europea con l’apertura della procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante varie disposizioni del Codice, tra cui anche talune inerenti il subappalto.
Lo stesso decreto sblocca-cantieri ha poi inciso su un’altra previsione dell’art. 105, ovvero il comma 6, disponendo la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie di cui all’art. 35.”
“La finalità della più stringente norma nazionale rispetto a quella prevista dal legislatore
comunitario è sempre stata, come è noto e come risulta dalla riproposizione del limite quantitativo nelle normative sugli appalti che si sono succedute dal 1990 fino al nuovo Codice del 2016, quella della tutela degli interessi generali di primaria importanza della sostenibilità sociale, dell’ordine e della sicurezza pubblica, in un contesto – quello del subappalto – in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse.”

L’Autorità ricorda che
“In sede di adozione del richiamato decreto sblocca-cantieri, l’Autorità, tramite un documento pubblicato sul proprio sito il 17 maggio 2019 a fini conoscitivi, aveva svolto un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto stesso, tra cui anche le modifiche
che qui interessano inerenti la disciplina del subappalto.
È stato evidenziato, in particolare, che l’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile (dal 30% al 50%, poi scesa al 40% in sede di conversione del decreto legge) e la completa eliminazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in gara non rispondevano alle
osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione. L’assenza di un limite al subappalto, sosteneva l’Autorità, viene a livello europeo strettamente correlata alla necessità che i documenti di gara impongano ai concorrenti di indicare l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, di modo che l’amministrazione sia posta in condizioni di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. Per contro, le modifiche introdotte dal decreto legge tendevano a ridurre i limiti per il subappalto senza adottare accorgimenti per la verifica in sede di gara dei subappaltatori, mantenendo i controlli e l’individuazione degli stessi in fase esecutiva.
Con specifico riferimento all’affidamento di lavori pubblici, veniva altresì segnalato l’effetto della nuova previsione – in combinato disposto con l’art. 1, comma 2, del d.m. 248 del 10.11.2016 (ancora in vigore anche ai sensi del nuovo art. 216, comma 27-octies, del Codice) e con l’art. 105, comma 5, del Codice – di rendere di fatto subappaltabile una parte consistente dell’esecuzione, ben superiore alla metà del valore dell’appalto. Ciò in conseguenza della somma, allo stato possibile, tra il limite generale dell’attuale 40% e l’ulteriore 30% che, se relativo ad opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, non sembra computarsi ai fini del raggiungimento del limite generale.”

In sostanza  come si legge nella delibera dell’Anac “Secondo la Corte, in sostanza, in virtù dell’art. 71 della Direttiva, ma anche dello stesso art. 105 del Codice, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l’impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli che ricadono sull’impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici. In particolare, si afferma che se la stazione appaltante è in condizione di conoscere in anticipo le parti dell’appalto che si intendono subappaltare nonché l’identità dei subappaltatori proposti, e di verificare in capo a questi il possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione, non vi è ragione per introdurre un limite generalizzato e astratto per il ricorso al subappalto.
La CGUE ha in definitiva stabilito che il limite quantitativo al subappalto, pari al 30% nel
momento in cui è a stata posta la domanda pregiudiziale, imponendo una limitazione alla facoltà di ricorrervi per una parte del contratto fissata in maniera astratta e in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, si pone in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. “.

La stessa Anac inoltre in relazione all’efficacia delle sentenze della CGUE ricorda correttamente che “La sentenza dovrebbe ritenersi a carattere immediatamente obbligatorio ed erga omnes.
In merito all’efficacia, secondo la Corte costituzionale «le statuizioni interpretative della Corte di giustizia delle comunità europee hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili, operatività immediata negli ordinamenti interni» (Cfr. sentenze 113/1985 e 389/1989). La Cassazione ha più di recente e in varie occasioni ribadito che l’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia ha efficacia ultra partes, sicché alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali sia emesse in sede di verifica della validità di una disposizione UE, va attribuito «il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità» (Cfr. Cass. Sez. 5, Sentenza dell’11 dicembre 2012, 22577; Cass. 2 marzo 2005, n. 4466; Cass. 30 agosto 2004, n. 17350).”

Dal punto di vista dei vincoli quantitativi il deliberato dell’Anac ricorda che
“Nel contesto sopra descritto, appare preliminarmente utile evidenziare come la Corte di Giustizia, pur stabilendo la non conformità al diritto UE del limite quantitativo al subappalto, non sembra aver sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto.
Partendo da tale premessa, come già sopra evidenziato, la Corte ha segnalato che il problema del limite quantitativo derivi da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e al fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’ effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso.”

“Se ne ricava un quadro normativo in cui la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara.”

Inoltre viene ricordato che
“Al riguardo, come accennato, se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall’altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata. Infatti, in un passaggio della sentenza si legge che “Tuttavia(…) una restrizione come quella di che trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”. Con ciò il Giudice lascerebbe in qualche modo intendere che la limitazione non è in sé inammissibile quanto, piuttosto, che l’entità del limite in essere (pari 30% al momento della decisione) appare eccessiva rispetto allo scopo da perseguire.”

Riferisce il deliberato in oggetto che “Sul punto, è di tutta evidenza che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire - a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi - la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun
obbligo nei confronti della stazione appaltante. Ai sensi del comma 8 dell’art. 105, infatti, “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ”.
Tra l’altro, si osservi che l’art. 71 della Direttiva, così come il previgente art. 25 della direttiva 2004/18/CE, prevede che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare nell’offerta “le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi”, nonché i subappaltatori proposti.
Anche la Direttiva parla, dunque, di “parti” dell’appalto da subappaltare a terzi, lasciando quindi intravedere che la regola generale cui attenersi è quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa.
Un primo aspetto che si segnala al legislatore è dunque quello di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell’intera commessa o di una sua parte rilevante.
Per gli altri casi, una possibile soluzione per superare i rilievi della Corte di Giustizia potrebbe essere quella di prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo, alla stregua di fattispecie con finalità similari, come la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51, comma 1, del Codice, di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.”

L’Autorità afferma che
“Riguardo al criterio del settore economico menzionato dalla Corte di Giustizia, delle restrizioni potrebbero essere motivate, ad esempio, in ragione del limitato numero di operatori economici qualificati o dei possibili partecipanti, proprio al fine di promuovere la più ampia concorrenza, atteso che la presenza di uno o più subappaltatori potrebbe favorire accordi spartitori in fase di gara. Altra possibilità, nell’affidamento dei lavori pubblici, è quella di far valere eventuali ragioni di sicurezza alla luce delle specificità del cantiere, laddove la presenza di molteplici addetti appartenenti a più operatori potrebbe aumentare i rischi di scarso coordinamento e attuazione delle misure di tutela del lavoro.
Il legislatore, inoltre, al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità, in particolare al superamento di determinate soglie, potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice. In sostanza, in caso di limiti al subappalto adeguatamente motivati ma entro determinate soglie, si potrebbe confermare l’attuale sistema della mera indicazione della intenzione di subappaltare alcune parti del contratto e di verificare il subappaltatore in fase di autorizzazione. Oltre determinate soglie, invece, si potrebbe prevedere la verifica obbligatoria dei subappaltatori anche in fase di gara.
In tale secondo caso, potrebbe altresì considerarsi la possibilità di concedere al concorrente la facoltà (non l’obbligo) di indicare un elenco di subappaltatori potenziali entro un determinato (e limitato) numero; tale limitazione, oltre a ridurre i rischi poc’anzi evidenziati, consentirebbe di contenere adempimenti e oneri dichiarativi per imprese e stazioni appaltanti.”

Seguono gli ulteriori passaggi nella delibera riportata.