Danni - Generalità, varie -  Redazione P&D - 24/05/2018

Differenze tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale: la prescrizione e la rilevanza della prevedibilità del danno - Gaetano Anzani

Relazione per il Corso su “La responsabilità contrattuale ed extracontrattuale” organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura (Responsabili: Avv. Andrea Del Re e Dott. Luca Perilli; Esperto formatore: Dott. Pierpaolo Lanni), presso la Villa Castelpulci in Scandicci (FI), nelle date del 16-18 maggio 2018
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Sommario. – Introduzione. – L’irragionevole diversità dei termini prescrizionali. – La rilevanza della prevedibilità del danno. – Una non-conclusione. – Riferimenti giurisprudenziali e bibliografici.
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Introduzione.

La relazione che mi è stata affidata ha ad oggetto la prescrizione dei diritti risarcitori e la prevedibilità del danno quale requisito per il suo risarcimento. Si tratta di affrontare istituti ben distinti, ma accomunabili laddove tracciano tradizionali e netti profili di divergenza tra la responsabilità da inadempimento e quella da fatto illecito.
La disciplina della prescrizione trova di frequente applicazione nelle aule di giustizia, mentre la regola sulla prevedibilità del danno ha una rilevanza statistica molto più contenuta nella prassi. Tanto l’una quanto l’altra, però, fomentano il ricorso ad alcuni escamotage interpretativi per sterilizzare sul piano operativo le differenze tra le due specie di responsabilità: mi riferisco alle teoriche dottrinali e giurisprudenziali sul concorso di azioni di responsabilità (di cui sentirete parlare a breve questa mattina) e, più di recente, sulla responsabilità da contatto sociale qualificato (di cui avete già sentito parlare nella sessione di ieri).
    Dobbiamo allora porci delle domande. Sono mai state e, soprattutto, sono tuttora ragionevoli le differenze di regolamentazione tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale (tra l’altro, anche) sotto gli aspetti della prescrizione e della prevedibilità del danno? E se queste differenze non sono ragionevoli, cosa può fare l’interprete, oltre a sollecitare l’intervento pur auspicabile del legislatore, per offrire le soluzioni normative più opportune? Com’è evidente, dilemmi di tal genere investono specialmente i magistrati, chiamati quotidianamente a mediare tra l’ordinamento positivo e le istanze sociali.
Proviamo ad abbozzare insieme qualche risposta ai quesiti che ci siamo appena posti. Volgeremo lo sguardo dapprima alle regole sulla prescrizione e, poi, a quella sulla prevedibilità del danno, ovviamente solo nella stretta misura in cui appaiano meritevoli di indagine ai nostri fini.

L’irragionevole diversità dei termini prescrizionali.

Com’è noto, il diritto al risarcimento del danno da inadempimento, salve alcune ipotesi settoriali, è assoggettato al termine prescrizionale ordinario (ai sensi dell’art. 2946 c.c.), che è decennale, mentre il danno da fatto illecito (ai sensi del primo comma dell’art. 2947 c.c. e) salve ancora una volta alcune ipotesi settoriali, è assoggettato in generale ad una prescrizione c.d. “breve” di cinque anni. Dalla Relazione al Codice Civile del ’42 (cfr. il n. 1206) si apprende che questa scelta legislativa sarebbe giustificata dalla minore fruibilità di prove documentali in materia di fatti illeciti, perché gli altri mezzi probatori, e soprattutto la prova testimoniale, sono stati considerati con diffidenza.
Il criterio a cui il legislatore ha dichiarato di essersi ispirato nel regolamentare la prescrizione dei diritti risarcitori, dunque, è apparentemente chiaro, ma la disciplina di alcune fattispecie, poi, appare contraddittoria ed incoerente con le premesse di partenza.
Non può essere tacciato di incoerenza – va detto subito – l’art. 2953 c.c., laddove si stabilisce che i diritti per i quali sia intervenuta una sentenza di condanna passata in giudicato in sede civile o divenuta irrevocabile in sede penale, sebbene in precedenza sottoposti ad una prescrizione breve, si prescrivono sempre nel termine ordinario. Ciò avviene, però, perché c’è già stato un definitivo accertamento giudiziale in merito al fatto fonte di responsabilità, e quindi non occorre più avvalersi di mezzi di prova per ricostruirlo: l’accertamento giudiziale nova il titolo del diritto e ne comporta un rafforzamento, che si riflette sul prolungamento della prescrizione.
Di per sé, non è incoerente con quanto emerge dalla Relazione al Codice neppure il terzo comma dell’art. 2947 c.c., secondo cui, se il «fatto» (illecito) è previsto dalla legge come reato e per tale reato è stabilita una prescrizione maggiore di quella fissata per la responsabilità aquiliana, il medesimo e più lungo termine di prescrizione dettato dalla legge penale si applica anche al diritto al risarcimento del danno secondo le norme civili, così da far estinguere la responsabilità extracontrattuale insieme alla pretesa punitiva dello Stato. Si tratta di un’eccezione alla regola del termine breve di prescrizione per la responsabilità aquiliana, che all’epoca di entrata in vigore del Codice si spiegava sia con la supremazia della giurisdizione penale (ora, per la verità, molto meno marcata), sia con l’intento di stigmatizzare una condotta criminosa.
È incoerente, però, che la stessa eccezione non sia stata espressamente estesa ai diritti risarcitori derivanti da inadempimenti che integrino, contestualmente, violazioni della legge penale, come se un fatto di reato meritasse un trattamento meno severo quando, dal punto di vista delle leggi civili, concreta un inadempimento anziché un illecito aquiliano. Ed ecco che qui la giurisprudenza della Cassazione è già intervenuta per eliminare, in via ermeneutica, un’aporia tra le due specie di responsabilità civile: le Sezioni Unite Civili, con la sentenza del 18 febbraio 1997, n. 1479, hanno statuito che anche un diritto risarcitorio da inadempimento, se l’inadempimento sia qualificabile come reato, debba essere assoggettato al più lungo termine di prescrizione eventualmente stabilito dalla legge penale.
La spiegazione offerta nella Relazione al Codice, poi, non si concilia con tutte quelle ipotesi tipiche di responsabilità contrattuale per le quali il legislatore, in luogo del termine ordinario, ha stabilito termini di prescrizione brevi (come in materia di compravendita, ai sensi degli artt. 1494 e 1495 c.c.), e talvolta finanche più brevi di quelli dettati per analoghe fattispecie di responsabilità extracontrattuale, come in materia di trasporto (ai sensi del combinato disposto degli artt. 1681 e 2951 c.c.): basti pensare che la responsabilità contrattuale del vettore per i danni al trasportato si prescrive in un anno, mentre quella del conducente di un veicolo senza guida di rotaie per i danni a terzi, tra i quali rientra il trasportato, si prescrive in due anni. Perché termini di prescrizione così brevi, se il danneggiato, trattandosi di responsabilità contrattuale, può spesso avvalersi di prove scritte?
Per altro verso, anche in alcune ipotesi di responsabilità extracontrattuale il danneggiato potrebbe avere a disposizione prove scritte. Ad esempio, la responsabilità precontrattuale viene tradizionalmente ricondotta al genere della responsabilità aquiliana (anche se la questione è oggetto di dibattito e lo è soprattutto di recente), ma coinvolge soggetti che, in precedenza, non erano affatto estranei tra loro, i quali di solito si scambiano corrispondenza, e redigono documenti preparatori al negozio da stipulare, così da avere la prova scritta delle trattative e delle spese sostenute.
La diversità dei termini prescrizionali stabiliti per le varie ipotesi di responsabilità civile, allora, è una scelta legislativa che può essere ritenuta non già discrezionale, bensì arbitraria. E l’irragionevolezza di questa diversità si è acuita a seguito del più recente orientamento giurisprudenziale a favore della mobilità del giorno di decorrenza del termine prescrizionale a seconda della conoscibilità del diritto prescrivibile. La questione merita, forse, un piccolo approfondimento e una piccola digressione, anche su come sono state ripensate sia la natura, sia la stessa ratio dell’istituto della prescrizione.
Stando alla Relazione al Codice Civile, la prescrizione avrebbe natura di ordine pubblico, perché assolverebbe alla funzione di garantire la certezza dei rapporti giuridici (almeno quando siano in gioco diritti disponibili). Questa prospettiva ha influenzato la lettura della disposizione in materia di decorrenza del termine prescrizionale, ossia l’art. 2935 c.c., dove si stabilisce che la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può farsi valere. Più precisamente, conterebbe soltanto la possibilità legale di esercizio del diritto, senza che rilevi, in generale, l’impossibilità di fatto di agire in cui si trovi il titolare del diritto (salve alcune eccezioni), ad esempio per ignoranza incolpevole circa la sua esistenza, perché solo così si garantirebbe con certezza l’estinzione di un diritto, persistentemente non esercitato, una volta che sia trascorso un determinato periodo di tempo dal perfezionamento della fattispecie costitutiva.
Anche la regola sull’esordio della prescrizione in materia di responsabilità extracontrattuale è stata ricostruita in funzione di un ideale di certezza dei rapporti giuridici. L’art. 2947 c.c. stabilisce che il diritto al risarcimento da illecito aquiliano si prescrive «dal giorno in cui il fatto si è verificato» (intendendo come fatto – secondo l’interpretazione ormai pacifica – l’intera fattispecie dannosa, comprensiva di condotta, lesione dell’interesse protetto e danno-conseguenza), e si è ritenuto che il riferimento alla verificazione del fatto illecito andasse interpretato in senso strettamente oggettivo, cioè a prescindere dalla percepibilità della piena integrazione dell’illecito.
Tuttavia, la concezione tradizionale della prescrizione è superata, perché ormai ci si è accorti che la stessa conformazione dell’istituto, secondo il diritto positivo, non gli consente di realizzare, ineludibilmente, un risultato pubblicistico di certezza dei rapporti giuridici: a questo risultato è orientato un altro e ben diverso istituto, la decadenza. Basti pensare che termini prescrizionali non sempre riescono ad ovviare all’incertezza sull’esistenza o sull’esercizio di un diritto, perché la situazione di dubbio può perdurare per una causa di sospensione della prescrizione (artt. 2941 e 2942 c.c.), ed è finanche prorogabile a piacimento, sia dal titolare del diritto, con ripetuti atti interruttivi (artt. 2943 ss. c.c.), sia da colui contro il quale il diritto potrebbe essere vantato, con la rinuncia alla prescrizione (art. 2937 c.c.) oppure con la mancata opposizione dell’eccezione di prescrizione (art. 2938 c.c.) .
Se così è, la prescrizione, in realtà, tutela un interesse privato, ed in particolare l’affidamento di chi potrebbe subire l’esercizio di un diritto nella circostanza che il suo titolare, dopo una protratta inerzia, non potrà più vantarlo neppure in futuro (almeno contro la volontà del soggetto passivo).
Ciò permette di spiegare anche l’inderogabilità della disciplina della prescrizione. La cogenza delle norme è un semplice indizio sul loro valore, dato che inderogabilità non è sinonimo di rispondenza all’ordine pubblico (inteso come principi fondanti dell’ordinamento). Pertanto, l’inderogabilità del regime della prescrizione, in questo caso, non è sintomo della sua natura di ordine pubblico, ma evita solo che una parte “debole” venga sopraffatta con patti giugulatori, capaci di boicottare l’effetto prescrittivo prima dell’esaurimento del termine prescrizionale (fermo che, una volta maturata la prescrizione, il soggetto che ne sarebbe avvantaggiato potrebbe rinunciarvi): anche l’inderogabilità, cioè, tutela un interesse meramente privato.
La giurisprudenza più recente, ormai, è granitica in tal senso, a partire dalla sentenza della Cassazione n. 1084 del 18 gennaio 2011.
Ora, il ripensamento sulla ratio della prescrizione ha spianato la strada anche ad una rilettura delle disposizioni generali in materia di dies a quo del termine prescrizionale, fatte salve alcune ipotesi settoriali. Sia nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sia in quella della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sia in quella italiana, è affiorato e si è consolidato un orientamento in virtù del quale la decorrenza di un termine prescrizionale è subordinato alla conoscibilità dell’integrazione della fattispecie costitutiva del diritto.
Con riguardo alla responsabilità civile, va considerata in particolare la giurisprudenza in materia di danni c.d. “lungolatenti”, cioè di danni che si manifestano in tutta la loro portata molto tempo dopo l’evento lesivo, come le patologie derivanti da trasfusioni di sangue infetto o quelle da lavoro. Le Sezioni Unite della Cassazione, con la pronuncia n. 581 dell’11 gennaio 2008, hanno affermato che nessuna prescrizione decorre nei confronti di chi ignori, incolpevolmente, di essere titolare di un diritto risarcitorio, e devono essere conoscibili, in base alle comuni conoscenze scientifiche di una data epoca, ed avvalendosi dell’ordinaria diligenza, sia il pregiudizio patito, sia la sua riferibilità eziologica alla condotta lesiva del terzo responsabile.
Il requisito della conoscibilità del danno quale presupposto per l’esercizio del diritto al risarcimento, poi, è stato affermato in materia di danno ambientale (sebbene il pregiudizio, sul piano oggettivo, si verifichi contestualmente all’evento lesivo).
Ancora, la prescrizione annuale della garanzia per vizi nella compravendita, ai sensi del comma 3 dell’art. 1495 c.c., dovrebbe decorrere «in ogni caso», ossia inesorabilmente, «dalla consegna» della cosa oggetto del contratto. Tuttavia, la giurisprudenza ritiene ormai che ciò valga solo per i vizi “apparenti”, e che per quelli “occulti”, invece, sia il termine di prescrizione sia quello di decadenza debbano decorrere dalla completa conoscenza del vizio, eventualmente in esito ad appositi accertamenti tecnici. E la medesima soluzione viene accolta per la garanzia disciplinata in materia di contratto di appalto.
Questi mutamenti giurisprudenziali (che attuano principi costituzionali o, comunque, di rango sovraordinato) sono sicuramente opportuni, sia perché ci troviamo di fronte anche a nuove tipologie di illecito, caratterizzati da un evento lesivo e da conseguenze dannose che non si verificano o non si appalesano nello stesso momento, sia perché i progressi della scienza (e specialmente della medicina legale) consentono di appurare un nesso eziologico anche a distanza di molto tempo.
Certo è, però, che l’attuale orientamento pretorio fiacca l’argomento tradizionale speso per giustificare i brevi termini di prescrizione previsti per la responsabilità aquiliana, ossia l’argomento che fa leva sulla inattendibilità della prova testimoniale. La non immediata conoscibilità di un illecito, infatti, permette al danneggiato di avanzare domande risarcitorie, e di formulare in giudizio capitoli di prova testimoniale, anche molto dopo il sorgere del diritto risarcitorio.
Una riforma dell’istituto della prescrizione, allora, è auspicabile, soprattutto nel senso di eliminare o, almeno, ridimensionare drasticamente la diversità dei termini prescrizionali tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, che oggi è ancor più irragionevole.

La rilevanza della prevedibilità del danno.

Com’è noto, la prevedibilità del danno risarcibile può rilevare ai sensi dell’art. 1225 c.c., disposizione dettata dal legislatore solo per la responsabilità da inadempimento, in quanto non richiamata dal primo comma dell’art. 2056 c.c. per la responsabilità da fatto illecito.
Il debitore che si renda inadempiente con colpa deve risarcire il danno che fosse prevedibile nel momento in cui è sorta l’obbligazione, non in quello in cui si verifica l’inadempimento. Il debitore che si renda inadempiente con dolo, invece, deve risarcire anche i danni che erano imprevedibili quando l’obbligazione è sorta.
La prevedibilità del danno, quindi, delimita i danni risarcibili come filtro ulteriore rispetto a quello già rappresentato dalle regole sul nesso eziologico, nel duplice profilo della causalità materiale e di quella giuridica, che valgono per entrambe le specie di responsabilità. In particolare, la prevedibilità opera nell’ambito di concorrente applicazione della causalità giuridica (intercorrente tra la concreta lesione del credito e il danno-conseguenza).
Come va interpretato ed applicato l’art. 1225 c.c.? Andiamo per punti.
1. Ratio e collocazione temporale della prevedibilità. Il limite della prevedibilità del danno ha la funzione di consentire ad entrambe le parti il calcolo del rischio economico insito nell’assunzione di un’obbligazione, da un lato per non scoraggiare iniziative imprenditoriali e attività professionali che comportano l’assunzione di obblighi, dall’altro per razionalizzare l’impiego dei meccanismi assicurativi da parte sia del creditore sia del debitore. E ciò favorisce l’efficienza dell’intero sistema economico, che è un interesse generale.
Inoltre, al momento di obbligarsi il debitore bilancia i benefici economici che può trarre dall’adempimento dell’obbligazione da assumere e i costi economici a cui si esporrebbe in caso di inadempimento sotto forma di risarcimento al creditore, e può quindi valutare la misura dell’organizzazione e della diligenza necessarie per l’esecuzione diligente della prestazione, sicché la prevedibilità del risarcimento per inadempimento colposo fa sì che il debitore, al momento di obbligarsi, possa effettuare un calcolo di convenienza economica ed eventualmente chiedere al creditore un corrispettivo adeguato (che remuneri anche il rischio di dover pagare un risarcimento per danni prevedibili).
La risarcibilità anche dei danni imprevedibili in caso di inadempimento doloso, invece, non ha alcuna controindicazione. Da un lato, un comportamento doloso rientra nel dominio della volontà e, quindi, non intralcia lo sviluppo delle relazioni economiche dalla prospettiva dell’obbligato. Dall’altro, il dolo del debitore esclude l’obbligo di manleva del suo assicuratore (ai sensi degli artt. 1900 e 1917 c.c.) e, quindi, non grava sul sistema assicurativo.
Se la ratio della regola sulla prevedibilità del danno è quella che abbiamo appena visto, non può allora essere accolto l’orientamento di una pur autorevole dottrina (C.M. Bianca), e sulla sua scia di una parte della giurisprudenza, secondo cui il tenore letterale dell’art. 1225 c.c. andrebbe forzato, così da effettuare l’accertamento della prevedibilità con riferimento al sorgere – non dell’obbligazione, bensì – dell’“attualità” dell’obbligazione, ossia nel momento in cui il debitore è chiamato ad adempiere. Ciò sarebbe opportuno soprattutto quando tra la nascita e l’attuazione del rapporto decorra un lungo intervallo, perché il debitore può avere un’aggiornata consapevolezza delle conseguenze nocive dell’inadempimento solo di fronte all’impellente alternativa tra adempiere e non adempiere: collocare la prevedibilità del danno al tempo in cui è sorta l’obbligazione, quindi, significherebbe spesso esonerare il debitore da responsabilità. Non a caso, la giurisprudenza che ha aderito a questo orientamento ha, talvolta, identificato la prevedibilità con la regolarità causale, disconoscendo l’autonomia funzionale della prima. Tuttavia, in tal modo si vanificherebbe l’interesse, anche generale, ad una calcolabilità del rischio dell’inadempimento che sia contestuale all’assunzione del vincolo obbligatorio.
2. Caratteristiche, oggetto e prova della prevedibilità. In armonia con la lettera dell’art. 1225 c.c., oggi si ritiene che la prevedibilità implichi un giudizio di probabile rappresentazione del danno in base all’apprezzamento di un debitore modello (non dello specifico debitore che viene in gioco), ma che si debba, comunque, tenere conto delle circostanze concrete conosciute o conoscibili dal debitore: ad esempio, rilevano la qualifica professionale del creditore, nonché le informazioni fornite dal creditore al debitore anche in ordine a rischi straordinari ed astrattamente imprevedibili, ossia tutti quegli elementi che consentivano al debitore di prefigurarsi il pregiudizio che l’inadempimento avrebbe cagionato al creditore.
Ma in che senso il danno dev’essere prevedibile?
Parte della giurisprudenza ritiene che la prevedibilità vada riferita al danno nella sua essenza ontologica, cioè inteso come capo di pregiudizio, così da incidere sull’an del risarcimento.
La giurisprudenza prevalente, invece, ritiene che l’art. 1225 c.c. delimiti il montante del risarcimento da versare al danneggiato e, quindi, che fissi un tetto al quantum del risarcimento: il risarcimento, cioè, potrebbe non coincidere con l’esatto equivalente pecuniario del danno. Quest’ultimo orientamento è il più opportuno. In primo luogo, esistono molte ipotesi settoriali di contenimento ex lege del risarcimento (ad esempio, a favore del vettore marittimo o aeronautico), e la prevedibilità del danno sarebbe, in definitiva, una di queste. In secondo luogo, nel contratto di assicurazione per la responsabilità civile verso terzi viene apposto un massimale all’obbligazione indennitaria dell’assicuratore, e la prevedibilità del danno sarebbe un limite ad un importo pecuniario al pari del massimale assicurativo.
La prevedibilità del danno (al pari della sua esistenza e della sua riferibilità eziologica all’inadempimento) va dimostrata dal creditore, perché integra un elemento costitutivo della pretesa al risarcimento. Ci si può avvalere, però, di presunzioni semplici (almeno per la dimostrazione di dati non esorbitanti dall’ordinarietà).
3. Prevedibilità e causalità giuridica. La questione più spinosa riguarda il rapporto tra prevedibilità e causalità giuridica.
Dottrina e giurisprudenza spesso non distinguono la causalità giuridica, intesa però secondo i dettami della c.d. “causalità adeguata”, dalla prevedibilità del danno, tanto che al criterio dell’id quod plerumque accidit viene attribuita una funzione ambivalente, perché servirebbe ad accertare sia l’una, sia l’altra. Tuttavia, causalità e prevedibilità non devono essere confuse.
In primo luogo, la teoria della causalità adeguata è stata elaborata, e viene di solito impiegata, per dare sostanza alla causalità materiale, e subordina la sussistenza del nesso eziologico alla prevedibilità dell’evento lesivo come conseguenza della condotta illecita, mentre la prevedibilità disciplinata dall’art. 1225 c.c. interferisce con il successivo e distinto segmento eziologico della causalità giuridica, ed attiene al danno conseguente alla lesione del credito.
In secondo luogo, anche a voler ritenere che la causalità adeguata possa applicarsi pure in materia di causalità giuridica, la sua generale affidabilità è stata contestata già con riguardo alla causalità materiale, rispetto alla quale la teoria eziologica più opportuna è quella della c.d. “causalità scientifica”: il tema della causalità materiale, infatti, non va contaminato con quello della prevedibilità, che appartiene più correttamente al diverso piano della colpevolezza. Nella prospettiva della causalità scientifica, sono ritenute conseguenze di una determinata circostanza antecedente, da considerare come causa, tutti quegli avvenimenti che, a prescindere dalla loro prevedibilità ex ante, non si sarebbero verificati in assenza di quell’antecedente, con giudizio da effettuare alla stregua della migliore legge scientifica conosciuta al momento dell’accertamento, ossia ex post.
In terzo luogo, e comunque, la causalità giuridica non può esaurirsi né in una causalità adeguata, né in una causalità scientifica, perché, ai fini della risarcibilità del danno, occorre escludere dalla sequenza eziologica tutti quegli accadimenti pregiudizievoli che rappresentano, sì, conseguenze della lesione del credito, ma che nondimeno appaiano “anomali”, in quanto estranei ad un giudizio di “regolarità causale”, da intendere come sviluppo “normale” della serie causale, in base ad una valutazione a posteriori (e, quindi, senza che rilevi, ancora una volta, alcuna prevedibilità ex ante). La stessa Corte di Cassazione, almeno in qualche occasione, ha seccamente affermato che «[d]i una conseguenza imprevedibile del fatto illecito non può dirsi, per ciò solo, che non sia una “conseguenza”. Cessano di essere “conseguenze” solo gli sviluppi causali del tutto anomali» (così si legge in Cass. civ., 16 ottobre 2015, n. 20932).
In quarto luogo, prevedibilità e regolarità causale del danno hanno referenti temporali differenti, già in base al dettato legislativo, perché la prevedibilità dev’essere accertata ex ante con riguardo all’epoca del sorgere dell’obbligazione, mentre la regolarità causale dev’essere determinata ex post con riguardo all’epoca dell’inadempimento.
4. Il dolo. Il dolo generico del debitore (cioè la volontà di rendersi inadempienti) è ritenuto sufficiente a giustificare la risarcibilità dei danni imprevedibili: non è indispensabile, quindi, il dolo specifico (cioè l’intenzione di cagionare danno).
Il dolo non è presunto dalla legge e la sua dimostrazione spetta al creditore. Tuttavia, il dolo è uno stato soggettivo, sicché può essere dimostrato solo mediante presunzioni semplici (e la consapevolezza del debitore circa la mancanza o l’inesattezza della prestazione sono indizi sufficienti).
La colpa grave, ai fini dell’art. 1225 c.c., non è ritenuta equiparabile al dolo, perché il debitore, pur gravemente negligente, non mostra di rifiutare l’obbligo primario e, quindi, di accettare le conseguenze del proprio comportamento.
5. Prevedibilità del danno e responsabilità aquiliana. L’art. 1225 c.c. – come si è detto – non è applicabile, almeno in via diretta, in materia di responsabilità aquiliana.
Nella Relazione al Codice Civile (n. 801) si asserisce che, in tal modo, non è stato accolto il principio di commisurare il risarcimento al grado della colpa, ma è una giustificazione fragile, perché il giudizio di colpa comporta che ci si interroghi sulla prevedibilità dell’evento lesivo conseguente ad una condotta, non del danno conseguente ad un evento lesivo (come richiesto dall’art. 1225 c.c.).
Le vere ragioni che possono giustificare la mancata estensione dell’art. 1225 c.c. all’area aquiliana, allora, sono da ricercare altrove.
In primo luogo, la responsabilità da inadempimento mira a porre il creditore nella situazione in cui si sarebbe trovato se il debitore avesse adempiuto, sicché l’art. 1225 c.c. serve a limitare il risarcimento alle concrete aspettative di guadagno del creditore, che non c’è motivo di tutelare maggiormente con il risarcimento anche di un lucro cessante che egli stesso non aveva sperato di conseguire. La responsabilità aquiliana, invece, mira a porre il danneggiato nella medesima situazione in cui si sarebbe trovato se l’illecito non si fosse verificato, sicché una limitazione del risarcimento relativo al lucro cessante potrebbe apparire non indispensabile.
In secondo luogo, il legislatore non poteva selezionare il danno risarcibile da fatto illecito con il criterio di prevedibilità impiegato nell’art. 1225 c.c., perché in caso di responsabilità extracontrattuale, almeno di solito, manca la possibilità di verificare la prevedibilità del danno nel momento in cui tra responsabile e danneggiato sorge una relazione preesistente all’illecito (mentre in caso di responsabilità da inadempimento la verifica della prevedibilità è ancorata al sorgere dell’obbligazione primaria).
Ad ogni modo, v’è da dire che le due specie di responsabilità civile differiscono spesso più sul piano della disciplina formale che su quello dei risultati applicativi.
Anzitutto, il divario tra le due specie di responsabilità sarà tanto minore quanto più rigidi siano i canoni per l’affermazione della causalità giuridica, perché il requisito della prevedibilità del danno si atteggia a filtro ulteriore.
Se poi la prevedibilità del danno venisse intesa come una specificazione della causalità adeguata, si finirebbe per non distanziare affatto responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, almeno qualora la condotta lesiva sia colposa.
Oltretutto, i criteri legali di determinazione e liquidazione del danno – la causalità giuridica, il concorso del fatto colposo del danneggiato, la liquidazione equitativa – sono orientabili verso un risultato discrezionale da parte del Giudice, e spesso in giurisprudenza vengono impiegati per assottigliare i riflessi che avrebbe una valutazione di prevedibilità o meno del danno.
Ancora, la giurisprudenza, talvolta, non addossa i danni imprevedibili al danneggiante, che sia stato solo in colpa, neanche in ambito extracontrattuale, perché il limite della prevedibilità del danno, per non infierire sul responsabile, viene surrettiziamente recuperato per mezzo della prevedibilità dell’evento lesivo.
A questo punto, vale la pena di chiedersi se una regola analoga a quella dell’art. 1225 c.c. possa essere enucleata dall’interprete anche per la responsabilità aquiliana. E la risposta dev’essere positiva. È vero che nella responsabilità aquiliana non viene in rilievo alcuna obbligazione primaria anteriore all’evento lesivo e, quindi, non si può parlare di prevedibilità di un pregiudizio al tempo della nascita di una obbligazione, ma talvolta l’evento lesivo si inserisce in una specifica attività o in una specifica relazione che coinvolgono danneggiante e danneggiato precedentemente all’illecito, ed il pregiudizio derivante da un evento lesivo così “qualificato” avrebbe potuto essere prevedibile all’inizio o nel corso di questa attività o di questa relazione. Pertanto, in tali ipotesi, qualora la condotta lesiva sia meramente colposa, può essere opportuno limitare il danno risarcibile a quello prevedibile.
In questa direzione si è espresso un magistrato che fa pure dottrina, Alessandro Gnani, il quale ha osservato che la regola della prevedibilità del danno può essere applicata, ad esempio, in alcune ipotesi settoriali di responsabilità extracontrattuale, come quelle degli artt. 2047-2054 c.c.: basti pensare allo svolgimento di un’attività pericolosa, al trattamento di dati personali o alla circolazione stradale (almeno per i rapporti tra conducente e trasportato).
Ma il medesimo ragionamento può valere anche per ipotesi rilevanti ai sensi della regola generale da fatto illecito, l’art. 2043 c.c., ogni volta che danneggiante e danneggiato non fossero tra loro “estranei”, bensì legati da una relazione antecedente l’illecito e, inoltre, tale da imporre specifiche cautele funzionali alla prevenzione di determinati eventi lesivi. Basti pensare alla responsabilità per fatti che si verifichino in una competizione sportiva, per cattive informazioni, per attività endoprocedimentale della P.A. o per immissioni nocive.

Una non-conclusione.

Mi avvio adesso a concludere, o meglio ad una non-conclusione.
Le tradizionali differenze tra responsabilità da inadempimento e responsabilità da fatto illecito tendono oggi a rarefarsi, ma ancora qualcuna sopravvive e stimola la ricerca di soluzioni che appaiano “giuste”.
L’interprete, in tutte le sue nobili declinazioni (Accademico, Magistrato, Avvocato), è chiamato a fare la sua parte. Là dove all’interprete non è dato avventurarsi, poi, dovrebbe spingersi il legislatore, perché l’esercizio del potere legislativo è sovente indispensabile.
Tuttavia, come direbbe Paolo Grossi (Accademico e Giudice Costituzionale), il riconoscimento dell’importanza della funzione legislativa non equivale alla legolatria del giuspositivista. Un altro grande Giurista, Niccolò Lipari (Accademico e Avvocato), ha del pari osservato che l’illusione di uno jus positum esaustivo ed eterno dura un istante, perché l’intervento del princeps è «fine e ... inizio, appagamento e insieme insoddisfazione, pienezza e contemporaneamente attesa di un ulteriore riempimento»: in ciò «si consuma il tormento del giurista, ma si illumina al contempo la sua fiducia nell’essenzialità di un ruolo che nessun potere potrà mai annientare».

Riferimenti giurisprudenziali e bibliografici.

Per maggiori riferimenti giurisprudenziali e per essenziali riferimenti bibliografici in materia di prescrizione dei diritti risarcitori e di rilevanza della prevedibilità del danno, si rinvia alle citazioni contenute nei seguenti saggi:
G. Anzani, L’irragionevole diversità dei termini prescrizionali nelle due specie di responsabilità civile, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2017, n. 4, pagg. 1349-1375
G. Anzani, La prevedibilità del danno: un dibattito aperto, in Responsabilità civile e previdenza, 2017, n. 2, pagg. 606-624

Per un inquadramento del concorso di azioni di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e per la proposta di una teoria alternativa alla responsabilità da contatto sociale qualificato, invece, si consenta il rinvio, anche per maggiori indicazioni bibliografiche, ai seguenti saggi:
G. Anzani, Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Responsabilità civile e previdenza, 2018, n. 1, pagg. 278-296
G. Anzani, Illeciti tra familiari e adattamento della responsabilità civile: la «responsabilità da ingiustizia in una relazione qualificata, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2017, n. 2, II, pagg. 597-621

In allegato il testo integrale della relazione