Lavoro - Aspetti penali -  Redazione P&D - 14/05/2020

Diritto penale del lavoro: le sfide del COVID-19 - Ferdinando Brizzi

Sommario: 1. Introduzione - 2. Lo scenario giuridico esistente - 3. Il rilievo dell’art. 2087 cc. - 4. Gli obblighi penali che gravano sul lavoratore - 5. Il modello collaborativo - 6. La valutazione del rischio - 7. Valutazione del rischio ed emergenza COVID-19 - 8. Ricadute in termini di responsabilità amministrativa dell’ente - 8. Conclusioni - 9. Bibliografia

1.Introduzione

L’irrompere sulla scena giuridica del COVID-19 ha portato lo scompiglio in tutti i settori del diritto: basti pensare alla cd. smaterializzazione del processo penale. La proliferazione dei DPCM, seguiti da decreti legge, con insolita tecnica costituzionale, ritenuta, tuttavia, giustificata dalla pandemia, costringe i giuristi alla “navigazione a vista” tra norme dai contorni alquanto indefiniti, che si susseguono a ritmo pressoché giornaliero. Alla già complessa normazione nazionale si accompagna, infatti, quella regionale, a volte sconfessata da quella governativa. A complicare tale quadro vi è il moltiplicarsi di linee guida, protocolli, circolari A questo caos normativo non poteva sottrarsi il diritto penale del lavoro, uno dei settori più delicati: la chiusura delle attività produttive ha escluso, almeno nell’immediato, ripercussioni penali, ma l’ormai intrapresa Fase 2, ovvero il riavvio del mondo del lavoro, potrebbe vedere un incremento esponenziale di denunce penali ad esempio perché i datori di lavoro non adottano i dispositivi individuali di protezione necessari, oppure perché adottano sistemi di detection fin troppo invasivi. Sia consentito un breve inciso: in questa difficile situazione troppe speranze paiono essere state riposte nello strumento penale, come noto connotato da tempi assai lunghi, mentre la risposta civile si è dimostrata alquanto più celere ed efficace. Si  ricordi per tutti Tribunale Firenze, sez. lav., 1 aprile 2020 che ha ordinato ad una società di food delivery la consegna al ricorrente, un rider,  di dispositivi di protezione individuale quali mascherina protettiva, guanti monouso, gel disinfettanti e prodotti a base alcolica per la pulizia dello zaino. Oppure potrebbe menzionarsi il provvedimento di urgenza 27 marzo 2020 adottato da un giudice civile del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere volto ad imporre l’effettuazione di un test per COVID-19 ad un soggetto non rientrante nelle linee giuda ministeriali, ricoverato in una casa di cura, in applicazione del primario diritto costituzionale alla salute. A sommesso avviso di chi scrive, in questi casi la procedura civile, e segnatamente lo strumento cautelare, emesso inaudita altera parte, ha consentito, sin qui, risultati impensabili ed insperabili  in sede penale. Tuttavia le cronache giornalistiche dimostrano come lo strumento prediletto per ovviare a carenze strutturali aziendali sia stato, fino ad ora, quello penale, per cui ci si deve attendere l’irrompere del COVID-19 anche sulla scena del diritto penale del lavoro.

2. Lo scenario giuridico esistente

Allo stato, per  la gestione dell’emergenza sanitaria in ambito lavorativo, il Governo ha elaborato una serie di misure preventive e cautelari d’urgenza, variamente calibrate sulla necessità di contenere il diffondersi del contagio da Covid-19, la cui ispirazione è orientata a consentire la prosecuzione delle attività produttive «solo in presenza di condizioni che assicurino alle persone che lavorano adeguati livelli di protezione». Questo riferimento si rinviene nella premessa al Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro - 14 marzo 2020, aggiornato il 24 aprile 2020. In questa prospettiva, il punto di partenza dell’impostazione seguita dal Governo è quella di favorire «il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza» [Protocollo 14 marzo 2020 – premesse, e DPCM 11 marzo 2020]; sempre che, peraltro, siano rispettati tutti gli obblighi previsti dalle disposizioni emanate per il contenimento del Covid-19. Nella stessa logica, l’iniziativa imprenditoriale non è più “libera”, giacché si raccomanda di incentivare ferie e congedi retribuiti, nonché gli altri strumenti previsti dalla contrattazione collettiva e si richiede che venga incentivata la modalità del lavoro agile e siano comunque sospese le attività dei reparti aziendali non indispensabili alla produzione [Protocollo 14 marzo 2020 e DPCM 11 marzo 2020]. 

Tuttavia il Protocollo d'intesa non ha rango di fonte di legge, nemmeno secondaria, rappresentando tutt'al più una regolamentazione cosiddetta di soft law.

La forza precettiva del Protocollo è stata non di meno rafforzata dal D.P.C.M. del 26 aprile 2014, il cui art. 2, al comma 6, stabilisce: “Le imprese le cui attività non sono sospese rispettano i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus covid-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24 aprile 2020 fra il Governo e le parti sociali di cui all'allegato 6, nonché, per i rispettivi ambiti di competenza, il protocollo condiviso dì regolamentazione per il contenimento della diffusione del covid-19 nei cantieri, sottoscritto il 24 aprile 2020 fra il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e le parti sociali, di cui all'allegato 7, e il protocollo condiviso di regolamentazione per il contenimento della diffusione del covid-19 nel settore del trasporto e della logistica sottoscritto il 20 marzo 2020, di cui all'allegato 8. La mancata attuazione dei protocolli che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell'attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza

Pur essendo doverosa l’osservanza dei Protocolli – a pena di sospensione dell’attività – tuttavia la natura di obbligo giuridico dei citati adempimenti in capo al datore di lavoro appare derivare dall'art. 2087 c.c., nonché dall'obbligo di valutare, a norma dell'art. 28, comma 1, d.lgs. n. 81 del 2008 (TUSL), tutti i rischi che espongono i dipendenti a pericoli per la loro salute e sicurezza, eliminandoli o, comunque, riducendone per quanto possibile l'esposizione, incluso il rischio biologico da Covid-19 all'interno dei luoghi di lavoro (ex art. 266 TUSL) giacché, da un lato, il Covid-19 è definito “rischio biologico generico” nell'incipit del Protocollo d'intesa e, dall'altro, nell'allegato XLVI del TUSL è presente, fra gli altri, anche il Coronaviridae, ossia l'aggregazione (o famiglia) di virus i cui componenti sono noti come “coronavirus”.

Infatti, sebbene il tenore letterale dell'art. 267 TUSL possa indurre a non ritenerlo applicabile alla fattispecie in discussione, la quale non riguarda aspetti ambientali connessi all'uso delle specifiche sostanze nelle lavorazioni proprie del processo produttivo, tuttavia, in virtù di un'interpretazione estensiva della norma in esame, non pare possibile escluderne l'applicabilità anche in relazione alla diffusione del coronavirus, soprattutto nel caso in cui sussista la probabilità di contagio all'interno dell'azienda.

Il fatto che, manifestandosi attraverso il contatto interpersonale, il rischio biologico legato al coronavirus si insinui nelle organizzazioni produttive non significa che esso si tramuti in un rischio specifico o professionale. Se si eccettuano le specifiche attività che si svolgono ad esempio nei servizi sanitari o nei laboratori, nelle altre ipotesi si tratta di un rischio generico che non nasce dall'organizzazione creata dal datore di lavoro o che necessariamente si manifesta in essa, ma che, provenendo dall'esterno dell'organizzazione, ne “trae profitto” per manifestarsi e diffondersi.

D'altra parte, non si deve trascurare che la specifica disciplina dell'esposizione ad agenti biologici di cui al Titolo X del d.lgs. n. 81 del 2008 si riferisce «a tutte le attività lavorative nelle quali vi è rischio di esposizione ad agenti biologici» o perché il datore di lavoro deliberatamente intende esercitare attività che comportano uso di agenti biologici, derivandone specifici obblighi di comunicazione o di autorizzazione, o perché, pur non volendo operare con agenti biologici, egli organizza attività lavorative che, per la loro modalità di esercizio, possono implicare il rischio di esposizioni dei lavoratori a tali agenti (come le attività di cui all'Allegato XLIV), o attività in cui il rischio biologico sia intimamente connesso all'uso di certi strumenti o a certe modalità della lavorazione (es. il rischio di tetano per le falegnamerie). Tutte ipotesi differenti da quelle – come nel caso del coronavirus o, se si vuole, dei “normali” virus influenzali – in cui un agente biologico “esterno” – agendo su di un ambito territoriale praticamente sconfinato – si insinui improvvisamente anche in un'organizzazione produttiva in cui normalmente non sono presenti o “dedotti” agenti biologici.

Ciò non significa che i c.d. rischi “esogeni” non debbano in certi casi essere valutati. Ad esempio, ove un'impresa invii lavoratori in paesi stranieri afflitti dal rischio terroristico ben potrà dirsi che tale rischio sia insito nella sua organizzazione, intesa in senso non reificato come il progetto produttivo e come il complesso delle regole che lo governano, con il conseguente obbligo di valutarlo. E altrettanto dicasi per la valutazione di un rischio da contagio ove si inviino lavoratori in paesi nei quali sia nota e prevedibile la presenza di epidemie.

Di fronte alla comparsa di un rischio biologico generico che minaccia la salute pubblica spetta alle pubbliche autorità – disponendo esse istituzionalmente dei necessari strumenti (competenze scientifiche e poteri) – rilevarlo, darne comunicazione, indicare le misure di prevenzione e farle osservare. 

3. Il rilievo dell’art. 2087 cc. 

Ad esse il datore di lavoro si dovrà adeguare, dovendo ovviamente rispettare il precetto generale di cui all'art. 2087 c.c., senza che per questo debba stravolgere il proprio normale progetto prevenzionistico in azienda. Tali misure si affiancheranno provvisoriamente – per la durata della fase di emergenza – a quelle ordinarie, conservando la propria distinta natura e funzione. La valutazione di quel rischio è quindi operata a monte dalla pubblica autorità, ai cui comandi il datore di lavoro dovrà adeguarsi adattando a tal fine la propria organizzazione alle misure di prevenzione dettate dalla stessa pubblica autorità. 

L’importanza che assume in tale fase emergenziale l’art. 2087 c.c. discende dalla giurisprudenza penale che ne ha delineato i contorni. 

Secondo Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 29/01/2020) 16-03-2020, n. 10135, ai sensi dell'art. 2087 c.c., l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro. A tale precetto di portata generale, si aggiungono una serie di norme particolari, finalizzate alla prevenzione degli infortuni sul lavoro, dettate in riferimento alle specifiche esigenze tecniche dei singoli settori produttivi. In tal senso, l'art. 2087 c.c., ha funzione di adeguamento dell'ordinamento alla complessità della realtà socioeconomica, intervenendo, in via sussidiaria, anche laddove la specifica normativa di settore - inidonea a contemplare ogni fattore di rischio- presenti eventuali lacune. Conseguentemente, il datore di lavoro deve osservare, oltre a tutta la normativa di settore, anche le comuni regole di prudenza, diligenza e perizia, onde adottare tutte le misure imposte dalla particolarità del lavoro, dall'esperienza e dalla tecnica (v. anche Sez. 6 Civ., n. 4970/2017). Costituisce ius receptum il principio secondo cui, alla stregua delle norme in tema di sicurezza sul lavoro, la parte datoriate è tenuta a predisporre le migliori - anche "atipiche"- misure tecnicamente possibili, di tipo igienico, sanitario e antinfortunistico (v. anche Sez. L., n. 3291 del 19/02/2016).

Ancora per Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 25/05/2018) 06-11-2018, n. 50000, è pacifico, infatti, che la disposizione di cui all'art. 2087 c.c., rappresenta una norma di chiusura che pone in capo al datore di lavoro un obbligo generico di disposizione di tutte le misure necessarie per prevenire eventuali rischi, anche se non esplicitamente richiamate da norme particolari che prevedano reati autonomi (ex plurimis Sez. 4, n. 46979 del 10/11/2015; Sez. 3, n. 6360 del 26/01/2005); ciò non significa che il datore di lavoro debba creare un ambiente lavorativo a "rischio zero", disponendo misure atte a prevenire anche gli eventi rischiosi impensabili (circostanza che implicherebbe, incostituzionalmente, la condanna a titolo di responsabilità oggettiva), ma che debba predisporre tutte quelle misure che nel caso concreto e rispetto a quella specifica lavorazione risultino idonee a prevenire i rischi tecnici dell'attività posta in essere. 

4. Gli obblighi penali che gravano sul lavoratore

Tuttavia sarebbe impensabile “scaricare” tutta l’emergenza dovuta al COVID-19 solo ed esclusivamente sul datore di lavoro.

L’art. 2087 c.c. va letto congiuntamente all’art. 20 D.lgs. 81/2008 (Testo unico in materia di sicurezza sul lavoro), che disciplina gli obblighi dei lavoratori, penalmente sanzionati.

La lettura di questo articolo fa chiaramente comprendere come in questa situazione di emergenza, ed a maggior ragione nella cd. Fase 2, il ruolo dei lavoratori sarà fondamentale.

Invero ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro. A tal fine i lavoratori devono contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all'adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva ed individuale; utilizzare correttamente le attrezzature di lavoro, le sostanze e le miscele pericolose, i mezzi di trasporto, nonché i dispositivi di sicurezza; utilizzare in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a loro disposizione; segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi, nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell'ambito delle proprie competenze e possibilità per eliminare o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza; non rimuovere o modificare senza autorizzazione i dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo;  non compiere di propria iniziativa operazioni o manovre che non sono di loro competenza ovvero che possono compromettere la sicurezza propria o di altri lavoratori; partecipare ai programmi di formazione e di addestramento organizzati dal datore di lavoro; sottoporsi ai controlli sanitari previsti dal presente decreto legislativo o comunque disposti dal medico competente.

Le sanzioni di tipo penale sono indicate dall’art. 59, comma 1, lettera a e prevedono un’ammenda compresa tra i 200 e i 600 € o l’arresto fino ad un mese. Le sanzioni indicate dall’art. 59 valgono anche nel caso di violazione dell’art. 43, comma 3 che stabilisce: “il lavoratore designato per la gestione delle emergenze non può rifiutare tale incarico, se non per giustificato motivo”.

A sommesso avviso di chi scrive, si tratta di norma troppo spesso assai sottovalutata.

4. Il modello collaborativo

Di particolare rilievo l’approfondimento giurisprudenziale che ha consentito di delineare un nuovo quadro dei rapporti tra datore di lavoro e lavoratore, in un quadro che vede la transizione dal modello iperprotettivo ad un modello collaborativo.

Secondo Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 13/02/2020) 02-03-2020, n. 8168, in materia di prevenzione antinfortunistica, si è passati da un modello "iperprotettivo", interamente incentrato sulla figura del datore di lavoro investito di un obbligo di vigilanza assoluta sui lavoratori (non soltanto fornendo i dispositivi di sicurezza idonei, ma anche controllando che di questi i lavoratori facessero un corretto uso, imponendosi contro la loro volontà), ad un modello "collaborativo" in cui gli obblighi sono ripartiti tra più soggetti, compresi i lavoratori, in tal senso valorizzando il testo normativo di riferimento, il quale impone anche ai lavoratori di attenersi alle specifiche disposizioni cautelari e agire con diligenza, prudenza e perizia (cfr. D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 20)

Per Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 18/12/2019) 07-01-2020, n. 142, si è, così, individuato il principio di auto responsabilità del lavoratore e abbandonato il criterio esterno delle mansioni, sostituito con il parametro della prevedibilità, intesa come dominabilità umana del fattore causale (cfr., in motivazione, sez. 4 n. 41486 del 2015, Viotto). Tali principi hanno definitivamente sancito il passaggio - a seguito dell'introduzione del D.Lgs. n. 626 del 1994 e, poi, del D.Lgs. n. 81 del 2008 - dal principio "dell'ontologica irrilevanza della condotta colposa del lavoratore" al concetto di "area di rischio" (sez. 4, n. 21587 del 23.3.2007, Pelosi, Rv. 236721) che il datore di lavoro è chiamato a valutare in via preventiva.

Il dovere di collaborazione per altro non può arrestarsi a datore di lavoro e lavoratore, ma vede coinvolte anche altre figure.

In primo luogo quella del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP).

Il responsabile del servizio di prevenzione e protezione, pur svolgendo all'interno della struttura aziendale un ruolo non gestionale, ma di consulenza, ha l'obbligo giuridico di adempiere diligentemente l'incarico affidatogli e di collaborare con il datore di lavoro, individuando i rischi connessi all'attività lavorativa e fornendo le opportune indicazioni tecniche per risolverli. Ne discende che, in relazione a tale suo compito, può essere chiamato a rispondere, quale garante, degli eventi che si verifichino per effetto della violazione dei suoi doveri. L'eventuale responsabilità dello stesso RSPP non fa venir meno la concorrente responsabilità del datore di lavoro delegato alla sicurezza neppure quando dall'inadempimento consegua un infortunio, sicchè certo non lo esonera dall'obbligo, che su di lui specificamente grava a norma del D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 71, di mettere a disposizione dei lavoratori attrezzature conformi ai requisiti di sicurezza. Gli obblighi di vigilanza e di controllo gravanti sul datore di lavoro non vengono meno con la nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, il quale ha una funzione di ausilio diretta a supportare e non a sostituire il datore di lavoro nell'individuazione dei fattori di rischio nella lavorazione, nella scelta delle procedure di sicurezza e nelle pratiche di informazione e di formazione dei dipendenti. In questi termini, da ultimo, Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 29/05/2019) 30-08-2019, n. 36687

La giurisprudenza della Corte regolatrice ritiene ormai pacificamente configurabile, nella materia della prevenzione degli infortuni sul lavoro, la colpa professionale specifica del RSPP - in cooperazione con quella del datore di lavoro - ogni qual volta l'infortunio sia oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che egli avrebbe avuto l'obbligo di conoscere e segnalare. Il RSPP risponde a titolo di colpa professionale, unitamente al datore di lavoro, degli eventi dannosi derivati dai suoi suggerimenti sbagliati o dalla mancata segnalazione di situazioni di rischio, dovuti ad imperizia, negligenza, inosservanza di leggi o discipline, che abbiano indotto il secondo ad omettere l'adozione di misure prevenzionali doverose. Ciò sul presupposto che tale figura, pur svolgendo all'interno della struttura aziendale un ruolo non gestionale ma di consulenza, ha l'obbligo giuridico di adempiere diligentemente l'incarico affidatogli e di collaborare con il datore di lavoro, individuando i rischi connessi all'attività lavorativa e fornendo le opportune indicazioni tecniche per risolverli, all'occorrenza disincentivando eventuali soluzioni economicamente più convenienti ma rischiose per la sicurezza dei lavoratori, con la conseguenza che, in relazione a tale suo compito, può essere chiamato a rispondere, quale garante, degli eventi che si verifichino per effetto della violazione dei suoi doveri. Cfr. da ultimo, Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 21/12/2018) 18-03-2019, n. 11708. 

Oltre a ciò si devono rammentare i compiti e la funzione normativamente attribuiti alla figura del coordinatore per la sicurezza, che risalgono all'entrata in vigore del D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 (di attuazione della Direttiva 92/57/CEE) nell'ambito di una generale e più articolata ridefinizione delle posizioni di garanzia e delle connesse sfere di responsabilità correlate alle prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili - a fianco di quella del committente, allo scopo di consentire a quest'ultimo di delegare, a soggetti qualificati, funzioni e responsabilità di progettazione e coordinamento, altrimenti su di lui ricadenti, implicanti particolari competenze tecniche. La definizione dei relativi compiti e della connessa sfera di responsabilità discende, pertanto, da un lato, dalla funzione di generale, alta vigilanza che la legge demanda allo stesso committente, dall'altro dallo specifico elenco, originariamente contenuto nel D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494, art. 5, attualmente trasfuso nel D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 92, a mente del quale il coordinatore per l'esecuzione è tenuto a verificare, con opportune azioni di coordinamento e controllo, l'applicazione, da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle disposizioni loro pertinenti contenute nel Piano di Sicurezza e di Coordinamento (P.S.C.) e la corretta applicazione delle relative procedure di lavoro; a verificare l'idoneità del Piano Operativo di Sicurezza (P.O.S.), assicurandone la coerenza con il P.S.C., che deve provvedere ad adeguare in relazione all'evoluzione dei lavori ed alle eventuali modifiche intervenute, valutando le proposte delle imprese esecutrici dirette a migliorare la sicurezza in cantiere; a verificare che le imprese esecutrici adeguino, se necessario, i rispettivi P.O.S.; ad organizzare tra i datori di lavoro, ivi compresi i lavoratori autonomi, la cooperazione ed il coordinamento delle attività nonchè la loro reciproca informazione; a verificare l'attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali al fine di realizzare il coordinamento tra i rappresentanti della sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere; a segnalare, al committente o al responsabile dei lavori, le inosservanze alle disposizioni degli artt. 94, 95, 96 e art. 97, comma 1, e alle prescrizioni del P.S.C., proponendo la sospensione dei lavori, l'allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto in caso di inosservanza; a dare comunicazione di eventuali inadempienze alla Azienda Unità Sanitaria Locale e alla Direzione Provinciale del Lavoro territorialmente competenti; a sospendere, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate. Appare, dunque, chiaro che il coordinatore per l'esecuzione riveste un ruolo di vigilanza che riguarda la generale configurazione delle lavorazioni e non la puntuale e stringente vigilanza, momento per momento, demandata alle figure operative, ossia al datore di lavoro, al dirigente, al preposto. Da ultimo, in questi termini Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 14/01/2020) 29-01-2020, n. 3742.

Appare dunque evidente che la cd. Fase 2 della gestione dell’emergenza COVID-19 deve vedere il necessario coinvolgimento di tutte queste figure, ognuna per il proprio ambito di competenza.

5. La valutazione del rischio

La collaborazione delle varie figure appare indispensabile a partire dalla valutazione del rischio: secondo Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 14/11/2019) 09-12-2019, n. 49771 in tema di prevenzione degli infortuni, il datore di lavoro è tenuto a redigere e sottoporre ad aggiornamento il documento di valutazione dei rischi previsto dal D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 28, all'interno del quale deve indicare in modo specifico i fattori di pericolo concretamente presenti all'interno dell'azienda, in relazione alla singola lavorazione o all'ambiente di lavoro e le misure precauzionali ed i dispositivi adottati per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori; il conferimento a terzi della delega relativa alla redazione di suddetto documento non esonera il datore di lavoro dall'obbligo di verificarne l'adeguatezza e l'efficacia, di informare i lavoratori dei rischi connessi alle lavorazioni in esecuzione e di fornire loro una formazione sufficiente ed adeguata (Sez. 4, n. 27295 del 2/12/2016 dep. il 2017, Furlan, Rv. 270355). 

Sussiste l'obbligo giuridico di analizzare e individuare, secondo la propria esperienza e la migliore evoluzione della scienza tecnica, sia da parte del datore di lavoro che del RSSP tutti i fattori di pericolo concretamente presenti all'interno dell'azienda e, all'esito, di redigere e sottoporre periodicamente ad aggiornamento il documento di valutazione dei rischi previsto dal D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 28, all'interno del quale vanno indicate le misure precauzionali e i dispositivi di protezione adottati per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori.

Per Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 10/04/2019) 04-09-2019, n. 37000 il datore di lavoro deve analizzare e individuare con il massimo grado di specificità, secondo la propria esperienza e la migliore evoluzione della scienza tecnica, tutti i fattori di pericolo concretamente presenti all'interno dell'azienda, avuto riguardo alla casistica concretamente verificabile in relazione alla singola lavorazione o all'ambiente di lavoro (Sez. 4, n. 20129 del 10/03/2016, Serafica, Rv. 267253; Sez. U, n. 38343 del 24/0472014, Espenhahn, Rv. 261109).

Ancora per Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 12/12/2018) 12-03-2019, n. 10840 è ius receptum nella giurisprudenza di legittimità il principio in base al quale il datore di lavoro è tenuto ad analizzare e individuare con il massimo grado di attenzione, tutti i fattori di pericolo concretamente presenti all'interno dell'azienda - avuto riguardo alla casistica concretamente verificabile in relazione alla singola lavorazione o all'ambiente di lavoro - e, all'esito, è tenuto a redigere e sottoporre a periodico aggiornamento il documento di valutazione dei rischi previsto dal D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 28 (così ex multis Sez. 4, Sentenza n. 20129 del 10/03/2016, Rv. 267253 - 01).

6. Valutazione del rischio ed emergenza COVID-19

Con riferimento all’emergenza COVID-19 la riorganizzazione da essa imposta non è altro che un adeguamento alle direttive pubbliche e, come tale, non pare costituire un vero e proprio aggiornamento della valutazione dei rischi ex art. 29 d.lgs. n. 81 del 2008, con la conseguenza che l'inosservanza delle direttive pubbliche rileverebbe non ai sensi dell'art. 55 dello stesso decreto, quanto in relazione alle speciali sanzioni pubblicistiche sancite dalla pubblica autorità.

Pur essendo vero che, nell’art. 2 del d.lgs. n. 81/2008, la definizione di valutazione dei rischi è tanto ampia da consentire di ritenervi inclusi anche quei rischi non connaturati all’attività propria dell’impresa, ma solo occasionalmente presenti all’interno dell’organizzazione, va parimenti ricordato che la nozione di prevenzione ivi contenuta fa espresso riferimento unicamente ai rischi professionali.

È l’art. 2, comma 1, del d.lgs. 81/2008 a recare la definizione di valutazione dei rischi e di prevenzione. La prima è contenuta nella lett. q: «Ai fini ed agli effetti delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo si intende per [...] valutazione dei rischi: valutazione globale e documentata di tutti i rischi per la salute e sicurezza dei lavoratori presenti nell’ambito dell’organizzazione in cui essi prestano la propria attività, finalizzata ad individuare le adeguate misure di prevenzione e di protezione e ad elaborare il programma delle misure atte a garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di salute e sicurezza». Alla lett. n, invece, la prevenzione viene definita come «il complesso delle disposizioni o misure necessarie anche secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, per evitare o diminuire i rischi professionali nel rispetto della salute della popolazione e dell’integrità dell’ambiente esterno».

Se l’attività di prevenzione è strettamente incentrata sui soli rischi di natura professionale, ne consegue che non avrebbe alcun senso ricomprendere nella valutazione anche rischi ulteriori ai primi, considerato che l’obbligo indelegabile di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 81/2008 è strumentale alla prevenzione, essendo proprio finalizzato a selezionare le misure di prevenzione adeguate per la gestione dei rischi individuati nell’organizzazione. In tal senso sembra essersi orientata anche la Suprema Corte, benché non in tema di valutazione dei rischi, ma di obbligo di informazione dei lavoratori circa i rischi di insorgenza o di aggravamento di malattie comuni Ci si vuol riferire a Cass., sez. lav., 16 agosto 2019, n. 21428, in cui si è affermata la «impossibilità di ritenere che tra gli obblighi informativi di cui all’art. 4, lett b, del D.P.R. n. 303/1956 sia da ricomprendere il dovere di rendere edotti i lavoratori dei modi di prevenire anche i danni esulanti dai rischi connessi allo specifico obbligo di protezione e prevenzione previsto dalla norma (rischi derivanti dalle attività di cui all’art. 1 comma 1 che individua il campo di applicazione dello stesso decreto); negli stessi termini l’art. 18 d.lgs 9.4.2008 n. 81 prescrive obblighi informativi connessi ai rischi delle attività svolte».

In secondo luogo, ne discende altresì che il Titolo X debba ritenersi applicabile, malgrado l’ampia formulazione dell’art. 266, soltanto alle imprese in cui il rischio biologico abbia origine professionale. A confermarlo è l’art. 271, comma 4, del d.lgs. n. 81/2008, in cui viene previsto un regime prevenzionistico di minor rigore per quelle attività, elencate a titolo esemplificativo, in cui manchi un “rischio da contatto deliberato” (rischio specifico), ricorrendo solo un “rischio da contatto accidentale aggravato” (rischio generico aggravato). 

Detta norma prevede che «Nelle attività, quali quelle riportate a titolo esemplificativo nell’Allegato XLIV, che, pur non comportando la deliberata intenzione di operare con agenti biologici, possono implicare il rischio di esposizioni dei lavoratori agli stessi, il datore di lavoro può prescindere dall’applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 273, 274, commi 1 e 2, 275, comma 3, e 279, qualora i risultati della valutazione dimostrano che l’attuazione di tali misure non è

necessaria». Si aggiunga che la stessa direttiva comunitaria dedicata alla protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da un'esposizione ad agenti biologici durante il lavoro (direttiva 2000/54/CE) sembra avere ad oggetto soltanto i rischi biologici aventi natura professionale in senso stretto. Il campo di applicazione della direttiva, infatti, è circoscritto dall’art. 3 il quale prevede che essa si applichi «alle attività nelle quali i lavoratori sono o possono essere esposti ad agenti biologici a causa della loro attività professionale». Quindi sembrano rimanere esclusi dalla sua sfera

applicativa quei rischi biologici che nell’attività professionale possono trovare non una causa, ma una mera occasione di concretizzazione.

Lo stesso Ispettorato Nazionale del Lavoro, nella nota 13 marzo 2020, prot. n. 89 - Adempimenti datoriali - Valutazione rischio emergenza coronavirus, ha condiviso tale impostazione, nel senso di “non ritenere giustificato l'aggiornamento del Documento di Valutazione dei Rischi in relazione al rischio associato all'infezione”, per altro già avallata dalla Regione Veneto. 

Tuttavia, ispirandosi ai principi contenuti nel d.lgs. n. 81/2008 e di massima precauzione, discendenti anche dal precetto contenuto nell'art. 2087 c.c. l’Ispettorato ritiene utile, per esigenze di natura organizzativa/gestionale, redigere - in collaborazione con il Servizio di Prevenzione e Protezione e con il Medico Competente - un piano di intervento o una procedura per un approccio graduale nell'individuazione e nell'attuazione delle misure di prevenzione, basati sul contesto aziendale, sul profilo del lavoratore - o soggetto a questi equiparato - assicurando al personale anche adeguati DPI.

7. Ricadute in termini di responsabilità amministrativa dell’ente 

Se ne può desumere che – al di fuori di quelle attività in cui l’esposizione al rischio biologico, ancorché accidentale, è maggiore – devono considerarsi del tutto sottratte al campo di applicazione del Titolo X le organizzazioni produttive caratterizzate da un rischio biologico di tipo generico, ovvero del tutto assimilabile a quello cui è esposta la popolazione non lavorativa.

Tali posizioni hanno trovato importante riscontro anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa degli enti.

L’AODV, Associazione dei Componenti degli Organismi di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001, nel position paper  27 marzo 2020:  Doveri e ambiti di attivazione dell’OdV in relazione al rischio di contagio daCovid-19 nelle aziende ha rilevato:

L’OdV è tenuto a curare l’aggiornamento del Modello tutte le volte che questo è necessario. Tuttavia, l’emergenza Covid-19, di per sé sola, non implica tale necessità. Infatti, quelli che si sono definiti rischi indiretti devono essere già adeguatamente mappati in un Modello ottimale, costituendo l’epidemia Covid-19 “semplice” occasione aggiuntiva di commissione di quei reati. Laddove, invece, tale occasione costituisca un novum per una specifica società (sebbene sia difficile ipotizzare il caso di un ente il cui Modello – prima d’oggi – non abbia previsto e mappato i rischi connessi all’utilizzo degli strumenti informatici, dei rapporti con la PA, etc.), l’OdV ha certamente il compito di fornire l’input per una tempestiva implementazione del Modello. Il ragionamento, a maggior ragione, vale per l’ambito della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Giova rammentare, infatti, che il Modello, in applicazione dell’art. 30 D.Lgs. 81/08, deve assicurare “un sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi giuridici” dettagliatamente indicati al primo comma dell’art. 30 cit.. Pertanto, laddove si sia in presenza di un Modello idoneo, l’emergenza Covid-19 non comporta la necessità di un suo aggiornamento, bensì quella di implementare il sistema gestionale sottostante: è a quest’ultimo livello che le aziende dovranno valutare, ad esempio, l’opportunità di un addendum alla valutazione dei rischi (come si dirà meglio nel prosieguo), con conseguente adozione delle relative misure preventive. Tuttavia, bisogna tenere in debita considerazione il fatto che l’emergenza coronavirus costituisce uno stress test estremo anche del Modello di per sé idoneo: infatti, sia sotto il profilo dei rischi indiretti che di quelli diretti, l’intensificazione o l’estensione delle attività sensibili potrebbe rendere opportuno un irrobustimento dei presidi ed un aggiornamento del Modello.  L’OdV, pertanto, deve mantenere alto il livello di allerta rispetto alla necessità di aggiornamento in considerazione della possibile eccezionale intensità e/o frequenza dei rischi già mappati (dovendosi a maggior ragione attivare nel più remoto caso in cui l’attuale situazione comporti la sopravvenienza di rischi non precedentemente valutati nel Modello).

Tale autorevole posizione offre importante avallo alla tesi secondo cui l’emergenza Covid-19, di per sé sola, come non comporta alcun obbligo specifico di aggiornamento della valutazione del rischio, ferma restando la necessità di garantire ai sensi dell’art. 2087 c.c. l’integrità psicofisica dei propri prestatori di lavoro.

Non implica neppure la  necessità di aggiornamento del  Modello in quanto quelli che sono definiti “rischi indiretti” devono essere già adeguatamente mappati in un Modello ottimale, costituendo l’epidemia Covid-19 “semplice” occasione aggiuntiva di commissione dei reati di cui all’art. 25-septies D.lgs. 231/2001.

Una posizione difforme è stata, tuttavia, assunta dall’altrettanto autorevole CNDCEC-FNC,  Vigilanza e modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001 nell’emergenza sanitaria, 27 aprile 2020.

Secondo il CNDCEC-FNC, le imprese devono in primo luogo valutare i rischi di contagio in azienda e aggiornare il Documento Valutazione Rischi (DVR), individuando, se possibile, una figura aziendale ovvero un comitato ad hoc, preposto a monitorare gli aggiornamenti inerenti all’evento; inoltre, è necessario attuare una capillare ed efficace campagna informativa volta a garantire la diffusione interna delle norme comportamentali e delle raccomandazioni al fine di contenere la diffusione del virus. 

In considerazione di ciò è stata ricavata, sotto il profilo operativo, una check list di attività di vigilanza che si rendono consigliabili: 

1) In primo luogo, è opportuno (laddove non sia già stato fatto) che l’OdV trasmetta all’organo amministrativo e al RSPP una informativa in merito all’emergenza epidemiologica in atto, evidenziando i rischi ad essa connessi e la loro rilevanza anche ai fini della prevenzione dei reati di cui al D.Lgs. 231/2001, chiedendo quali sono le procedure adottate e le misure concrete poste in essere a tutela della salute e sicurezza dei dipendenti in questa situazione oggettivamente straordinaria. 

2) Successivamente, l’OdV dovrà esaminare la documentazione ricevuta e verificare l’adeguatezza delle misure straordinarie adottate dall’ente, nonché la conformità delle stesse al Protocollo governativo. Oggetto della verifica dovrà essere l’adeguatezza dei protocolli straordinari predisposti dalle funzioni aziendali a ciò preposte e, in particolare, dal datore di lavoro, dal RSPP e dal medico aziendale. 

3) La riunione per la verbalizzazione di tale attività di verifica potrà avvenire in audio-videoconferenza, attese le attuali limitazioni agli spostamenti e il vigente divieto di riunioni7; nell’ipotesi di OdV plurisoggettivo, si ritiene che il verbale possa essere firmato anche solo dal Presidente. 

4) In presenza di criticità, l’OdV dovrà darne senza indugio notizia all’organo amministrativo, al fine di consentire a quest’ultimo un intervento tempestivo. 

5) Le verifiche periodiche potranno continuare in modalità smartworking: l’OdV dovrà richiedere la documentazione di volta in volta occorrente per le attività di audit al Responsabile 231 dell’ente, ove nominato, oppure ai responsabili di funzione di volta in volta individuati. Nel perdurare dell’emergenza, la verbalizzazione delle attività di audit avverrà secondo le modalità descritte nel punto 3). 

6) Secondo la cadenza individuata nel modello 231 e nel regolamento di funzionamento, l’OdV trasmetterà all’organo amministrativo il report periodico sulle attività svolte e sullo stato di attuazione del modello. 

8. Conclusioni 

Proprio le attività consigliate dal CNDCEC-FNC inducono ad una riflessione conclusiva:  testi privi di forza di legge e accordi tra Governo e parti sociali rischiano di dar luogo ad attriti o – peggio – di vertenze.

Valga per tutti lo svolgimento dei controlli della temperatura per l’accesso in azienda, al cui riguardo il più volte citato Protocollo 14 marzo 2020, ed aggiornato il 24 aprile prevede che “Il personale, prima dell’accesso al luogo di lavoro potrà essere sottoposto al controllo della temperatura corporea. Se tale temperatura risulterà superiore ai 37,5°, non sarà consentito l’accesso ai luoghi di lavoro. Le persone in tale condizione - nel rispetto delle indicazioni riportate in nota - saranno momentaneamente isolate e fornite di mascherine non dovranno recarsi al Pronto Soccorso e/o nelle infermerie di sede, ma dovranno contattare nel più breve tempo possibile il proprio medico curante e seguire le sue indicazioni”. Tale previsione non pare compatibile con l’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori, il quale dispone: “Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può avvenire soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico”.

Pur essendo astrattamente possibile che nella presente emergenza i controlli siano disposti dal datore di lavoro nel rispetto del comma III, non sfugge però che il tenore generale della citata disposizione del protocollo tende a munire il datore di lavoro di una facoltà tassativamente vietata dal comma I del citato art. 5. 

Decisamente più interessante pare il Protocollo nella parte in cui induce il datore di lavoro a riflettere sulla presenza dei terzi in azienda, stabilendo apposite modalità di ingresso di costoro. 

Si tratta di argomento troppo poco contemplato nelle procedure, le quali spesso si ripiegano sulla realtà aziendale in se stessa senza tener conto delle fisiologiche interazioni con l’esterno, quali quelle riguardanti le consegne e i ritiri presso l’azienda da parte di camion appartenenti a soggetti terzi (fornitori, clienti o imprese di trasporto). Simili procedure, pur essendo assai poco contemplate nel documento di valutazione dei rischi, dovrebbero essere oggetto di apposito ripensamento alla luce delle censure mosse assai recentemente dalla Corte di cassazione, Cass. pen., sez. IV, 9 dicembre 2019, n. 49775: nella specie si trattava di aver omesso di fornire alle ditte degli autotrasportatori idonee informazioni sui rischi specifici dell’ambiente di lavoro e, in specie, sulle modalità di effettuazione del carico, omettendo altresì di coordinare con l’appaltatore gli interventi di prevenzione e protezione ed eliminazione dei rischi interferenziali, dovuti cioè alla compresenza di più imprese all’interno dell’impianto, nonché di disciplinare in modo chiaro e predeterminato le operazioni di carico sugli automezzi inviati dalle ditte esterne.  

In questi casi, la giurisprudenza tende a condannare entrambi i datori di lavoro - dell’azienda “ospite” e dell’autotrasportatore – attribuendo a ciascuno di essi non soltanto la responsabilità per la morte del proprio dipendente, ma anche per la morte del dipendente dell’altra azienda. V., sul punto, Cass. pen., sez. IV, 28 febbraio 2018, n. 9140.

Ci si deve domandare se valutazioni di simile complessità possono essere demandate solo ed esclusivamente al datore di lavoro o al RSPP, o se non sia necessario un ben maggiore coinvolgimento dell’OdV: i profili operativi che ne individua il CNDCEC-FNC ne sono pacifica testimonianza.

Pare essere incompatibile con tale ruolo operativo la ricorrente affermazione secondo cui sarebbero assenti in capo all’OdV poteri gestori: secondo tale linea interpretativa,  anche laddove nella gestione del rischio Covid-19 l’OdV ravvisasse la necessità di modificare le policies esistenti o introdurne di nuove, potrebbe solo sollecitare l’organo amministrativo ad assumere le decisioni conseguenti.

Lo stesso CNDCEC-FNC ribadisce che non esiste, in capo a tale organo, un obbligo giuridico di impedire il reato e, di conseguenza, una eventuale responsabilità penale per omesso controllo ai sensi dell’art. 40, co. 2, del codice penale. 

Invero, o l’OdV ha ruolo operativo, quale quello che viene definito nel documento Vigilanza e modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001 nell’emergenza sanitaria, 27 aprile 2020, e la sua mancata attivazione costituisce reato omissivo, oppure non ha alcun ruolo operativo ed allora ci si deve domandare quale ne sia l’utilità.

Eppure proprio le attente valutazioni effettuare dal CNDCEC-FNC consigliano un ripensamento di tale figura: l’OdV trasmette all’organo amministrativo e al RSPP una informativa in merito all’emergenza epidemiologica in atto, evidenziando i rischi ad essa connessi e la loro rilevanza anche ai fini della prevenzione dei reati di cui al D.Lgs. 231/2001, chiedendo quali sono le procedure adottate e le misure concrete poste in essere a tutela della salute e sicurezza dei dipendenti in questa situazione oggettivamente straordinaria; deve esaminare la documentazione ricevuta e verificare l’adeguatezza delle misure straordinarie adottate dall’ente, nonché la conformità delle stesse al Protocollo governativo; in presenza di criticità, l’OdV deve darne senza indugio notizia all’organo amministrativo, al fine di consentire a quest’ultimo un intervento tempestivo; trasmette all’organo amministrativo il report periodico sulle attività svolte e sullo stato di attuazione del modello. 

Si tratta di obblighi positivi che gravano sull’organismo di vigilanza, per altro l’unico in grado di cogliere i mutamenti normativi analizzandoli alla luce della consolidata giurisprudenza di legittimità, ed indirizzare, di conseguenza, l’azione dell’organo amministrativo.

Sotto questo profilo può affermarsi che le prassi imposte dal Protocollo stesso, una volta spogliate degli aspetti più strettamente relativi all’emergenza, potrebbero ispirare una migliore implementazione delle norme preesistenti.

9. Ulteriori approfondimenti

Francesco Bacchini, Controlli sanitari sui lavoratori al tempo del Covid-19, www.giustiziacivile.it Giuffrè,

P. Pascucci, Prevenzione e organizzazione nel diritto della sicurezza sul lavoro, in “Sociologia del diritto”, 2011, 3, p. 175 ss.

Lorenzo Maria Pelusi, Tutela della salute dei lavoratori e COVID-19: una prima lettura critica degli obblighi datoriali, Diritto della Sicurezza sul Lavoro, 2/2019

Alessio Scarcella, Coronavirus: la normativa speciale, in www.tecknoring.com 

Roberto Codebò, Protocollo Coronavirus, tra emergenza e lungimiranza, Igiene & Sicurezza del Lavoro n. 4/2020