Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 06/12/2019

Discrezionalità tecnica nella fase di valutazione delle offerte anomale, non sindacabilità condizionata, sentenza Consiglio di Stato 12 settembre 2019 n. 6161 - G.G.

Sul punto il tar si era pronunciato come si legge nell’allegato dispositivo nel modo che segue.
“A negativo riscontro della doglianza, il primo giudice ha ritenuto:
a)  che  l’affidabilità  dell’offerta  andasse  valutata  nel  suo  insieme,  non  potendo  rilevare singole e specifiche inesattezze;
b)  che  non  fosse  possibile  sindacare  nel  merito  le  singole  voci  dell’offerta,  ritenendo preferibile  una  soluzione  alternativa  rispetto  a  quella  proposta,  senza  ingerirsi,  in  modo indebito , nella sfera  di attribuzioni riservata all’Amministrazione;
c)  che  la  verifica  di  congruità  si  sostanziasse  in  un’attività  tipicamente  tecnico discrezionale,  sindacabile  e  dunque  censurabile  solo  in  caso  di  evidenti  e  macroscopici vizi  di  illogicità,  incongruenza,  contraddittorietà,  irragionevolezza,  non  riscontrabili  nel caso di specie;
d)  che  in  caso  di  esito  positivo  della  verifica  non  fosse  necessaria  una  stringente motivazione, potendosi fare anche rinvio alle giustificazioni medesime;
e)  che  –  per  quanto ,  in  sede  di  accordo-quadro ,  alcune  tipologie  di  prestazioni,  peraltro non  prevedibili  ex  ante,  avrebbero  potuto  non  essere  richieste  o  eseguite  con  minor frequenza  –  risultavano ,  per  un  verso ,  contestate  pressoché  solo  una  decina  di  voci  di prezzo  rispetto  alle  complessive  centrotrenta  di  cui  si  doveva  (e,  dunque,  una  parte minima  delle  stesse,  del  tutto  inidonea  quindi  a  minare  l’affidabilità  dell’offerta medesima  considerata  nella  sua  globalità)  e,  per  altro  verso ,  i  contratti  a  valle dell’accordo-quadro  implicavano  frequentemente  l’esecuzione  di  plurime  prestazioni correlate tra loro , dunque riferite a più voci di prezzo .”

“a)  il  giudizio  sui  profili di  anomalia dell’offerta  costituisce  esplicazione  paradigmatica  di discrezionalità  tecnica,  sindacabile  solo  in  caso  di  macroscopica  illogicità  o  di  erroneità fattuale  che  rendano  palese  l’inattendibilità  (ovvero  l’attendibilità)  complessiva dell’offerta (cfr ., ex per multis Cons. Stato, sez. V , 12 settembre 2018, n. 5332);
b)  che,  per  tal  via,  se  è  concesso  il  sindacato  sulle  valutazioni  espresse  dalla  stazione appaltante  sotto  il  profilo  della  logicità,  ragionevolezza  ed  adeguatezza  dell’istruttoria,  è preclusa  la  possibilità  di  procedere  ad  alcuna  autonoma  verifica  della  congruità dell’offerta  e  delle  singole  voci  (cosa  che  rappresenterebbe  una  inammissibile  invasione della  sfera  propria  della  pubblica  amministrazione),  e  ciò  in  quanto  il  giudizio  di anomalia  deve  tendere  ad  accertare  in  concreto  che  l’offerta  economica  risulti  nel  suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Cons . Stato, sez. V , 25 giugno 2018, n. 3921);
c)  anche  l’esame  delle  giustificazioni  prodotte  dai  concorrenti  a  dimostrazione  della  non anomalia  della  propria  offerta  rientra  nella  discrezionalità  tecnica  dell’amministrazione, con  la  conseguenza  che  soltanto  in  caso  di  macroscopiche  illegittimità,  quali  errori  di valutazione  gravi  ed  evidenti  oppure  valutazioni  abnormi o  inficiate  da  errori  di  fatto ,  il giudice  di  legittimità  può  inter venire,  fer mo  restando  l’impossibilità  di  sostituire  il proprio giudizio a quello dell’amministrazione.
Orbene,  nel  caso  di  specie  l’appellante  non  ha  evidenziato  profili  di  illogicità, iragionevolezza  o  travisamento  nel  riscontro  delle  giustificazioni  fornite dall’aggiudicatario ,  essendosi  limitata  a  prospettare  una  serie  di  prestazioni  a  costo eccessivamente  basso  (in  tal  senso  operando  una  obiettiva  e  preclusa  “parcellizzazione” dell’offerta  e  dei  suoi  elementi  di  costo)  e  a  postulare  precluso ,  nel  caso  di
aggiudicazione di  appalto  quadro ,  un  giudizio  “globale”,  che  autorizzasse,  entro  i  ridetti limiti, una complessiva “compensazione” tra voci di costo .
Sotto quest’ultimo profilo ,  peraltro ,  il  primo giudice ha correttamente evidenziato  che si tratta di rilievo concretamente non conferente, una volta chiarito che la contestazione di congruità riguardava comunque  un  numero  esiguo  di  voci  di  costo  (dieci  su  centotrenta), sì  da  elidere  anche  la  prospettica  imprevedibilità  di  una  richiesta  effettivamente congiunta delle prestazioni in sede attuativa. “

Si legge ancora nella parte motiva che
“Per  comune  intendimento ,  al  quale  il  primo  giudice  ha  fatto  corretto  richiamo ,  la valutazione  favorevole  circa  le  giustificazioni  dell'offerta  sospetta  di  anomalia  non richiede  un  particolare  onere  motivazionale,  essendo  richiesta  una  motivazione  più approfondita solo laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte  dall'impresa,  in  tal  modo  disponendone  l'esclusione  (Cons .  Stato,  sez.  V ,  25 ottobre 2017 n. 4912);  inoltre,  nella  ipotesi  di  giudizio  positivo dell’offerta  sospettata  di anomalia, incombe a chi lo contesta l’onere di dimostrare l’irragionevolezza o l’erroneità (Cons .  Stato,  sez  V ,  27  settembre  2017  n.  4527),  non  essendo  sufficiente  allegare considerazioni  parcellizzate  sulla  incongruenza  o  insufficienza  (solo)  di  talune  voci  di costo.”

Vedansi al riguardo anche il recente tar Bolzano 6 agosto 2019 n. 194 per il quale:
“A tal riguardo si deve subito rammentare che, per consolidata giurisprudenza, la valutazione delle offerte e l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2019, n. 433 e 11 dicembre 2015, n. 5655; Sez. III, 7 marzo 2019, n. 1574; 24 maggio 2017, n. 2452; 22 gennaio 2016, n. 211; TRGA Bolzano, 2 maggio 2018, n. 147; 5 aprile 2018, n. 113; 11 novembre 2017, n. 290).
Deve perciò escludersi che, di norma, il giudice possa far luogo ad un proprio ed autonomo giudizio finalizzato ad una diversa valutazione del progetto presentato, salvo che la commissione sia incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 19 aprile 2019, n. 2550, 20 marzo 2018, n. 1765, 19 dicembre 2017, n. 5967, 14 novembre 2017, n. 5258; Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1748, 14 gennaio 2019, n. 291;TAR Lazio, Roma, IIIquater, 24 maggio 2019, n. 6499; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 24 ottobre 2018, n. 2393; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 12 luglio 2017, n. 3737).
Oltretutto, come precisato dalla giurisprudenza, l’Amministrazione non applica “scienze esatte” che conducono ad un risultato certo e univoco ma “formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico - discrezionale operata dalla Pubblica Amministrazione, il giudice amministrativo non potrà sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo la propria, giacché, diversamente, egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all’Amministrazione” (cfr., Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; idem Sez. V, 7 luglio 2015, n. 3339 e 5 aprile 2016, n. 1331; Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giur, 8 febbraio 2017, n. 37; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 13 agosto 2018, n. 861; TAR Puglia Bari, Sez. I, 24 maggio 2018, n. 770; TAR Emilia Romagna, Parma, 22 febbraio 2018, n. 57).
In breve, l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico – discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613) e, pertanto, sulle valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice il giudice amministrativo può esercitare soltanto un sindacato estrinseco, nei limiti cioè della manifesta irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2017, n. 99).”.