Interessi protetti - Beni, diritti reali -  Mazzon Riccardo - 15/05/2013

DISTANZE E CONFINI: SOPRAELEVAZIONE DI FABBRICATO E PRINCIPIO DI PREVENZIONE - Riccardo MAZZON

Dovuta attenzione merita il confronto tra la sopraelevazione ed il c.d. principio di prevenzione.

In particolare, esiste una regolamentazione generale, peraltro soggetta a numerose eccezioni (quest"ultime conseguenti ai regolamenti locali), determinata dalla circostanza, pacifica, secondo la quale

"in tema di distanze legali fra le costruzioni, il principio della prevenzione è applicabile anche nel caso di sopraelevazione, la quale è legata alla costruzione preesistente non con riguardo al tempo, per cui si debba fare riferimento alla priorità nel tempo con cui è stata eseguita tale costruzione, ma per le linee, le distanze, le modalità edilizie in genere. Pertanto, la sopraelevazione effettuata in aderenza sopra la verticale della costruzione preesistente deve considerarsi consentita se l'originaria costruzione in aderenza era legittima" Cass. 27.9.93, n. 9726, GCM, 1993, 1432 - cfr., amplius, "I rapporti di vicinato e le distanze legali: tutela e risarcimento" - Riccardo Mazzon - CEDAM 2013, in Collana SapereDiritto.

In altri termini, premesso il principio di prevenzione, che consentiva, ab origine, al preveniente di costruire sul confine, ovvero di rispettare il distacco previsto dal Codice civile, o anche, infine, di distaccarsi dal confine per meno della metà della distanza prescritta per le costruzioni su fondi finitimi,

"in materia di distanze nelle costruzioni su fondi finitimi, il principio della prevenzione dà luogo, a favore del preveniente, a tre scelte alternative, alle quali si deve attenere anche in caso di sopraelevazione, in quanto lo sviluppo in altezza dell'immobile resta condizionato dalla scelta iniziale: quella di costruire sul confine; quella di rispettare il distacco previsto dal Codice civile; quella, infine, di distaccarsi dal confine per meno della metà della distanza prescritta per le costruzioni su fondi finitimi; pertanto, il preveniente che abbia costruito sul confine non può pretendere dal vicino l'osservanza delle distanze per il fatto che, in sede di sopraelevazione, abbia arretrato la nuova costruzione" Cass. 13.8.80, n. 4937, GCM, 1980, fasc. 8,

la sopraelevazione del fabbricato, già costruito in ossequio a detto principio, resterà però condizionata alla scelta inizialmente fatta, nel senso che il preveniente medesimo dovrà rispettare la scelta già effettuata anche per le eventuali future sopraelevazioni:

"il principio secondo il quale le distanze legali vanno rispettate sia per le nuove costruzioni che per le ricostruzioni e le sopraelevazioni va coordinato con il principio della prevenzione, per cui il preveniente che abbia scelto, per la sua costruzione, una delle facoltà consentitegli dallo stato di inedificazione del suolo del vicino (cioè di costruire sul confine o a distanza dallo stesso minore di quella legale) deve rispettare la scelta fatta anche per le eventuali future sopraelevazioni" Cass. 24.8.90, n. 8673, GCM, 1990, fasc. 8.

In questi termini andrà intesa anche la seguente pronuncia, altrimenti equivocabile, in quanto diretta ad evidenziare l"autonomia temporale della sopraelevazione, nei termini che infra si chiariranno:

"in materia di distanze legali fra costruzioni, il diritto di prevenzione riconosciuto a chi per primo edifica si esaurisce con il completamento, dal punto di vista strutturale e funzionale, della costruzione e non può, quindi, giovare automaticamente per la successiva sopraelevazione, che a tutti gli effetti deve essere considerata come nuova costruzione e che può essere conseguentemente eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante" (Cass. 17.6.92, n. 7456, GCM, 1992, fasc. 6).

Naturalmente, l'assunta qualità di preveniente andrà adeguatamente provata:

"in tema di distanze legali nelle costruzioni, colui che invochi il diritto di prevenzione - applicabile anche in tema di sopraelevazione, nel senso che chi abbia costruito per primo (avvalendosi delle facoltà del preveniente) ha il potere-dovere di mantenere anche nelle sopraelevazioni la scelta fatta per il piano terra - è tenuto a dare la prova di aver costruito per primo e cioè in un momento in cui il fondo del confinante non era ancora edificato" Cass. 28.5.90, n. 4948, GCM, 1990, fasc. 5.

Il prevenuto, infatti, non potrà porre ostacoli alla sopraelevazione operata dal preveniente che rispetti la scelta già inizialmente compiuta,

"in materia di distanze legali tra costruzioni, il principio per cui, nella sopraelevazione, la distanza prescritta dalla legge (o dai regolamenti integrativi della stessa) va osservata arretrando con il proprio edificio quanto occorre per rispettarla deve essere armonizzato con quello della prevenzione, in forza del quale il proprietario che costruisce per primo regola le costruzioni in epoca successiva. Conseguentemente, mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, alla scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell'immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato alla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (cosiddetto prevenuto), che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all'altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti integrativi di essa" Cass. 25.6.81, n. 4134, GCM, 1981, fasc. 6,

e, unicamente, potrà, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all'altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti:

"in materia di distanze legali fra costruzioni, il principio per cui, anche nella sopraelevazione, la distanza prescritta dalla legge (o dai regolamenti integrativi della stessa), va osservata arretrando con il proprio edificio quanto occorre per rispettarla, deve essere armonizzato con quello della prevenzione, in forza del quale il proprietario che costruisce per primo regola le costruzioni in epoca successiva. Conseguentemente, mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, alla scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell'immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato alla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (cosiddetto prevenuto), che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all'altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti" Cass. 27.8.90, n. 8849, GCM, 1990, fasc. 8.

L'obbligo, esistente in capo al preveniente, di attenersi, nella prosecuzione in altezza del proprio fabbricato, alla scelta operata originariamente - di modo che ogni parte dell'immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato alla base di esso - è in funzione dell'interesse del prevenuto; ciò spiega, ad esempio, perché vada rispettato il diritto di veduta che, eventualmente, quest'ultimo abbia, nel frattempo, acquisito:

"in tema di distanza delle costruzioni dalle vedute, il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del proprio fabbricato, alla scelta operata originariamente, di modo che ogni parte dell'immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato alla base di esso, ma poiché tale obbligo è in funzione dell'interesse del proprietario dell'edificio frontistante - il quale non può essere obbligato a costruire a distanze variabili, che tengano conto della linea spezzata del fronte dell'edificio preveniente - nell'eseguire la sopraelevazione il preveniente è tenuto a rispettare il diritto di veduta che eventualmente il prevenuto abbia frattanto acquisito, e quindi la distanza legale della parte dell'edificio eseguita in sopraelevazione dalla veduta" Cassazione civile, sez. III, 01/10/2009, n. 21059 Soc. Godino c. Kinigadner e altro Giust. civ. Mass. 2009, 10, 1394.

Per gli stessi motivi la giurisprudenza precisa che il confinante-prevenuto, nell'ipotesi che abbia a sua volta costruito in aderenza sino all'altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare sul confine:

"secondo la giurisprudenza, in base al principio della prevenzione, mentre il preveniente deve attenersi, nell'effettuare la sua sopraelevazione, alla scelta fatta originariamente, il confinante-prevenuto, nell'ipotesi che abbia a sua volta costruito in aderenza sino all'altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare sul confine" T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 05/02/2008, n. 38 G.C. ed altro c. (avv. Brigoni, Legrenzi) c. Com. Acquanegra sul Chiese , Z.E. c. (avv. Nicolini), (avv. Adro, Codignola, Buffoli, Soardo) Foro amm. TAR 2008, 2, 398 (s.m.).

Il principio non subisce deroga alcuna nel caso di inettitudine, tecnica o giuridica, della costruzione del preveniente a sorreggere eventuali sopraelevazioni, ma resta inapplicabile solo nella ipotesi in cui il preveniente medesimo abbia distrutto la propria costruzione sul confine, per fine diverso dall'immediata ricostruzione, ovvero l'abbia lasciata cadere in rovina, od abbia altrimenti posto in essere un comportamento inequivoco nel senso di rinunciare agli effetti dell'indicata scelta in prevenzione:

"il proprietario di uno dei fondi confinanti, che si avvalga della possibilità di costruire sul confine, prima dell'altro proprietario, assume in qualità di cosiddetto preveniente, la facoltà di sopraelevare sul confine stesso il proprio fabbricato, indipendentemente dall'altezza già raggiunta, ed a prescindere dal fatto che abbia effettuato sopraelevazioni in altre parti del fabbricato a distanza maggiore di quella minima prescritta dalla legge, e, quindi, non interessanti i rapporti di vicinato. A tale facoltà non può frapporre ostacoli il confinante (cosiddetto prevenuto), il quale, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all'altezza raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza dal confine stesso (e, quindi dall'eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella minima di legge fra costruzioni. Questo principio non trova deroga nel caso di inettitudine, tecnica o giuridica, della costruzione del preveniente a sorreggere eventuali sopraelevazioni, ma resta inapplicabile solo nella ipotesi in cui il preveniente medesimo abbia distrutto la propria costruzione sul confine, per fine diverso dall'immediata ricostruzione, ovvero l'abbia lasciata cadere in rovina, od abbia altrimenti posto in essere un comportamento inequivoco nel senso di rinunciare agli effetti dell'indicata scelta in prevenzione" (Cass. 14.2.79, n. 961, FI, 1979, 974, I).

Le conseguenze di tale regolamentazione portano a considerare illegittima l"eventuale sopraelevazione del preveniente che non rispetti la (propria) scelta precedentemente effettuata, anche se il prevenuto non abbia ancora costruito sul proprio fondo,

"il proprietario di un fondo, che dopo aver edificato per primo sulla linea di confine, in applicazione del principio della prevenzione, abbia poi realizzato una sopraelevazione non, come consentitogli, sulla stessa linea di confine, ovvero con arretramento a distanza legale, ma bensì con un distacco inferiore, pone in essere una situazione lesiva dei diritti del confinante, e, come tale, potenzialmente produttiva di danni, anche nel caso in cui quel confinante non abbia ancora costruito, o non sia in grado di realizzare a sua volta una costruzione. Pure in tale ipotesi, pertanto, deve riconoscersi al proprietario del fondo limitrofo la facoltà di agire per conseguire un ripristino dello stato dei luoghi in modo conforme a legge, ed una condanna generica al risarcimento dei danni subiti, mentre la possibilità della controparte, fino a che egli non abbia costruito a sua volta, di regolarizzare la sopraelevazione secondo le indicate due alternative previste dalla legge, può spiegare rilievo solo al diverso fine della concreta sussistenza e quantificazione del danno" Cass. 2.2.79, n. 728, GCM, 1979, fasc. 2,

 con conseguente diritto, in capo a quest"ultimo, di chiedere l"eventuale arretramento della sopraelevazione medesima:

"quando i proprietari di fondi confinanti abbiano costruito in aderenza sulla linea di confine e uno di essi abbia successivamente sopraelevato a distanza inferiore alla minima legale, la facoltà di ciascuno di sopraelevare sul filo della sottostante costruzione si traduce, per colui che abbia sopraelevato a distanza illegale, nell'obbligo di arretrare la costruzione fino a mantenere la distanza minima tra questa e il confine, ma non si può tradurre nell'imposizione dell'obbligo di avanzarla fino al confine stesso" Cass. 14.3.85, n. 1991, GI, 1986, I,1,112..

Il principio di prevenzione, così come sopra relazionato alle sopraelevazioni, risultava applicabile anche nelle zone sismiche, ex articolo 8 della legge 25 novembre 1962, n. 1684, oggi peraltro non più in vigore:

"il principio, secondo cui la costruzione e il mantenimento di un edificio a distanza inferiore alla legale, non dispensano in caso di sopraelevazione, dall'obbligo di osservare le distanze prescritte, sicché il proprietario che sopraelevi, ove non provi il diritto di ottenere l'arretramento del fabbricato dell'altro, deve rispettare, nella sopraelevazione, la distanza prescritta dalla legge, arretrando con il proprio edificio di quel tanto che è necessario per osservarla, va armonizzato con quello della prevenzione - applicabile a norma dell'art. 8 della l. 25 novembre 1962 n. 1684, anche nelle zone sismiche - in forza del quale il proprietario confinante che costruisce per primo detta legge a colui che intraprenda la costruzione in epoca successiva. Tale principio incide anche sulla sorte della eventuale sopraelevazione, determinata sempre dalla situazione della costruzione a piano terra. Pertanto, il proveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, alla scelta originariamente operata, di guisa che ogni parte superiore dell'immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato alla base di esso" Cass. 18.6.80, n. 3873, GCM, 1980, fasc. 6.

Le regole generali sopra evidenziate valgono, nel rapporto sopraelevazione/principio di prevenzione, sempre che non risulti la loro incompatibilità con le disposizioni eventualmente previste dai regolamenti locali richiamati espressamente dall"articolo 873 c.c., come, ad esempio, quando la disciplina locale imponga il distacco dai confini, anziché dai fabbricati,

"il criterio della prevenzione stabilito dall'art. 873 c.c. resta eliso dalle norme dei regolamenti edilizi comunali solo quando queste impongono inderogabilmente un distacco della costruzione dal confine, e non anche quando consentano, in alternativa, che si costruisca in aderenza, nel qual caso chi costruisce per primo condiziona l'attività edilizia del vicino, sicché, se il preveniente costruisce sul confine, il prevenuto può a sua volta costruire al confine, in aderenza o in appoggio, ovvero deve realizzare la propria costruzione alla distanza prevista dallo strumento urbanistico locale. Siffatta regola resta ferma anche in relazione alla sopraelevazione, nel senso che sia il preveniente che il prevenuto possono costruire sul filo della precedente costruzione e, solo se non ritengano di rispettare tale linea costruttiva devono osservare dall'altro fabbricato, indipendentemente dal superamento o meno del livello di quest'ultimo, il distacco minimo previsto dal codice civile o dal regolamento locale. (La Suprema Corte ha enunciato il suddetto principio in relazione all'art. 17 del regolamento edilizio del comune di Aci S. Antonio il quale prescrive che l'arretramento delle fabbriche dal confine di proprietà limitrofa, nel caso che non si costruisca in aderenza, deve essere non minore di m. 5 in modo che il distacco tra due edifici contigui risulti di almeno m.10, ed ha di conseguenza cassato la pronuncia della Corte d'appello che, in presenza di una preesistente costruzione sul confine, aveva ritenuto, da un lato, che legittimamente il vicino avesse costruito a distanza di m. 5 dal confine, e, dall'altro che la sopraelevazione dell'edificio preesistente a filo dello stesso fosse illegittima)" Cass. 24.6.83, n. 4352, FI, 1983, I,2796,

ovvero non ammetta costruzioni sul confine se non in aderenza a fabbricati preesistenti,

"l'art. 23 del regolamento edilizio del comune di Acerra, secondo la variante disposta con decreto del presidente della regione Campania in data 14 marzo 1980, deroga al sistema della cosiddetta prevenzione (art. 873 e ss. c.c.), in quanto non ammette costruzioni sul confine se non in aderenza a fabbricati preesistenti, e tale divieto deve ritenersi operante anche per le sopraelevazioni, le quali, pertanto, potranno essere effettuate sul confine soltanto se preesista una costruzione del vicino rispetto a cui la sopraelevazione stessa venga ad aderire" Cass. 9.6.86, n. 3817, GCM, 1986, fasc. 6,

o, anche, imponga in assoluto una distanza tra edifici proporzionale alle rispettive altezze:

"poiché il principio della prevenzione a favore di colui che per primo costruisca, o sopraelevi, non può comportare il pregiudizio del diritto del confinante di utilizzare in pari misura la edificabilità del proprio fondo, allorquando sia imposta in assoluto una distanza tra edifici proporzionale alle rispettive altezze, ciascuno dei proprietari, anche nel caso di sopraelevazione di un proprio edificio preesistente all'entrata in vigore della l. 6 agosto 1967 n. 765, deve osservare dal confine una distanza tale che, in relazione all'altezza, assicuri al vicino il diritto di costruire, ad una pari distanza dal confine stesso, un edificio di uguale altezza" Cass. 6.5.87, n. 4200, GCM, 1987, fasc. 5.

Per un più ampio argomentare sul punto, si veda la seguente pronuncia, ove il ricorrente, errando, riteneva di poter far applicazione del principio di prevenzione in spregio ai regolamenti locali che, al contrario, non consentivano tale impostazione:

"1) nel caso che ne occupa, non si tratta (come pretende la ricorrente) di un'unica costruzione (anche se i due appartamenti a piano - terra sono stati realizzati contemporaneamente), perché, pur se le costruzioni delle parti sono state realizzate ed assentite con lo stesso provvedimento (licenza o concessione edilizia), esse assumono ciascuna una propria autonomia, tanto da dare luogo a due distinti fabbricati, confinanti tra loro; 2) dal rilievo che precede, discende che le due costruzioni hanno in comune il muro divisorio; 3) cosa diversa dall'innalzamento di detto muro (che è disciplinato dall'art. 885 cod. civ.) è l'innalzamento (sopraelevazione) della costruzione della ricorrente, che non ha rispettato la distanza di tre metri, stabilita dallo strumento edilizio locale (art. 70 cit.); 4) quest'ultimo detta norme sulla distanza tra costruzioni. Tanto precisato, bisogna accertare se, nel caso che ne occupa, i giudici del merito hanno fatto corretta applicazione della normativa in materia. Orbene, gli stessi giudici, nell'interpretare lo strumento urbanistico locale, hanno accertato che la distanza indicata (metri tre dal confine) deve essere comunque osservata in caso di sopralzo ("in ogni caso il sopralzo dovrà rispettare la distanza minima di metri tre", detta la norma locale). La interpretazione data dai giudici del merito è fondata sulla lettera dello strumento urbanistico locale (art. 70 cit.), nonché sulle finalità che si prefigge di raggiungere la stessa normativa. Su tale punto la motivazione della sentenza impugnata è congrua e sorretta da valide argomentazioni, per cui sfugge la controllo in sede di legittimità. La ricorrente ha cercato di censurare ancora il ragionamento sul punto della corte milanese, con il fare richiamo al c.d. principio della prevenzione (art. 877 cod. civ.), secondo cui (come sul dirsi nel gergo forense) "chi costruisce per primo detta legge al vicino confinante": principio che non sarebbe stato applicato. Ma il rilievo della ricorrente non coglie nel segno, per la ragione assorbente che, in materia di osservanza di distanze nelle costruzioni (della quale - ripetesi - si discute in questa sede), i regolamenti locali che stabiliscono distanze diverse prevalgono sulla normativa codicistica ed in modo inderogabile (tra le altre, Cass. n. 7754 del 1992). Pur dando per ammesso che nel caso che ne occupa si possa parlare di principio della prevenzione in favore della ricorrente (il dubbio sorge dal fatto che lo stesso principio trova applicazione nella costruzione su terreno inedificato, mentre tale non è il suolo su cui hanno già realizzato le loro costruzioni la ricorrente ed i controricorrenti), sta di fatto che lo strumento urbanistico locale impone la indicata distanza nella sopraelevazione dei fabbricati (da osservarsi inderogabilmente tra le altre, Cass. n. 8222 del 1990). Va pure chiarito che, in effetti, la norma locale crea, con l'imporre una distanza nelle sopraelevazioni rispetto alla costruzione del confinante; una c.d. linea spezzata verticale, che non è riconosciuta dalla normativa codicistica (a tenore della quale chi sopraeleva il proprio fabbricato non può arretrare la costruzione rispetto alla linea segnata dal piano sottostante). Sennonché, anche sotto tale aspetto, la normativa locale (in quanto impone la distanza anche nelle sopraelevazioni) prevale su quella codicistica (tra le altre, Cass. n. 7747 del 1990). I principi che precedono costituiscono ormai ius receptum in materia di regolamentazione delle distanze tra fabbricati. Negli stessi principi è inclusa la regola, secondo cui il giudice del merito, accertata la violazione dello strumento urbanistico locale, condanna all'arretramento della sopraelevazione, tanto da rispettare la distanza stabilita. La sopraelevazione di una costruzione unita ad un'altra, pur avendo in comune il muro divisorio, non è disciplinata dall'art. 885 c.c., ma soggiace ai limiti del regolamento locale, anche se, nel caso di distanza inderogabile dal confine, ne deriva una costruzione secondo una linea spezzata, non consentita dalle norme sulle distanze stabilite dal c.c. che impongono di allineare la costruzione al piano sottostante; nè può invocarsi il principio della prevenzione, anche a volerlo ritenere applicabile su terreno già edificato" Cass. 22.10.98, n. 10482, GCM, 1998, 2150.

Naturalmente, l"integrazione tra regolamenti locali e principio di prevenzione, qualora non si manifesti incompatibilità, rimane sempre possibile:

"ove le norme di attuazione di un piano regolatore generale prescrivano una distanza minima fra le costruzioni, ma ammettano anche la costruzione in aderenza fra lotti edificabili contigui, va applicata, in questa seconda ipotesi, il criterio della prevenzione di cui all'art. 873 c.c.; è conseguentemente legittima la concessione edilizia, con la quale, essendo stati costruiti in aderenza due edifici, si consente la sopraelevazione di uno di essi sul filo del preesistente" T.A.R. Friuli Venezia Giulia 20.3.91, n. 123, FA, 1991, 2662.

Può capitare, inoltre, che le discipline integrative locali, prevalenti ex articolo 873 del codice civile sulla disciplina codicistica, sopravvengano in modo modificativo alla costruzione di un edificio che s"intenda, successivamente, sopraelevare:

"in base all'art. 21 del piano regolatore del comune di Busto Arsizio, approvato con atto amm. 4 agosto 1965, le nuove costruzioni e le sopraelevazioni possono essere edificate al confine solo a ridosso di fabbricati preesistenti con frontespizi nudi, mentre, in caso contrario, le costruzioni medesime devono essere eseguite a distanza dal confine pari ad almeno la metà del distacco tra edifici, previsto dall'art. 873 c.c. o eventualmente dal regolamento edilizio locale. Dal che consegue che colui che, abbia rispettato la scelta operata dal vicino al piano terreno mediante costruzione al confine e abbia costruito il suo piano terreno a ridosso del primo edificio può continuare o costruire come alla base solo se già preesista un corrispondente piano superiore del vicino (non munito di aperture verso il confine) e in mancanza deve effettuare una nuova costruzione del tutto autonoma, quindi distaccata dalla costruzione del vicino" Cass. 12.6.79, n. 3316, GCM, 1979, fasc. 6.

In tali circostanze, la regola che vincola il proprietario che ha costruito per primo, secondo il principio della prevenzione, alla scelta compiuta, nel caso di sopraelevazione, non è applicabile,

"la regola che vincola il proprietario che ha costruito per primo sul confine, secondo il principio della prevenzione, alla scelta compiuta, imponendogli, nel caso di sopraelevazione, di rispettare il filo della precedente fabbrica, non è applicabile nel caso in cui lo strumento urbanistico locale, successivamente intervenuto, abbia sancito l'obbligo inderogabile di osservare una determinata distanza dal confine perché tale nuova disciplina, integrativa di quella codicistica, vincola anche il preveniente, che è così tenuto, se vuole sopraelevare, alla osservanza della diversa distanza stabilita senza alcuna facoltà di allineamento (in verticale) alla originaria preesistente costruzione, a meno che la normativa regolamentare non preveda una espressa eccezione in proposito" Cass. 20.4.94, n. 3737, GCM, 1994, 533,

a meno che il regolamento locale non preveda espressamente tale evenienza:

"la regola che vincola il proprietario che ha costruito per primo sul confine, secondo il principio della prevenzione, alla scelta compiuta, imponendogli, nel caso di sopraelevazione, di rispettare il filo della precedente fabbrica, non è applicabile nel caso in cui lo strumento urbanistico locale, successivamente intervenuto, abbia sancito l'obbligo inderogabile di osservare una determinata distanza dal confine perché tale nuova disciplina, integrativa di quella codicistica, vincola anche il preveniente, che è così tenuto, se vuole sopraelevare, alla osservanza della diversa distanza stabilita senza alcuna facoltà di allineamento (in verticale) alla originaria preesistente costruzione, a meno che la normativa regolamentare non preveda una espressa eccezione in proposito" Cass. 3.7.01, n. 8989, RGE, 2002, I, 105.

Le disposizioni in materia edilizia, cioè, che modifichino la disciplina sulle distanze tra le costruzioni sono d'immediata applicazione, anche nei confronti della sopraelevazione di un edificio che sia stato costruito con la osservanza delle diverse distanze stabilite dalla disciplina previdente,

"le disposizioni in materia edilizia (nella specie, piano di fabbricazione) che modifichino la disciplina sulle distanze tra le costruzioni sono d'immediata applicazione, anche nei confronti della sopraelevazione di un edificio che sia stato costruito con la osservanza delle diverse distanze stabilite dalla disciplina previgente, in base a licenza o concessione edilizia che abbia esaurito ogni suo effetto" Cass. 13.8.90, n. 8260, GCM, 1990, fasc. 8,

e la regola vale tanto per il preveniente, quanto per il prevenuto:

"in tema di sopraelevazioni il criterio della prevenzione non esclude che il preveniente, al pari del prevenuto, sia obbligato al rispetto della sopravvenuta disciplina regolamentare integrativa di quella codicistica e deve, pertanto, effettuare le sopraelevazioni del proprio fabbricato rispettando la diversa distanza legale da tale disciplina stabilita con la conseguente esclusione del diritto a sopraelevare in allineamento con l'originaria costruzione, ove afferente ad una distanza non più consentita" Cass. 9.2.89, n. 797, GCM, 1989, fasc. 2 - conforme - Cass. 26.5.95, n. 5892, GCM, 1995, 1086 – conforme - Cass. 17.5.94, n. 4803, RGE, 1994, I, 972 – conforme - Cass. 30.10.98, n. 10864, GCM, 1998, 2221.

Trattasi, in ultima analisi, di successione nel tempo di regolamenti locali,

"in materia di distanze fra edifici ed in caso di successione nel tempo di regolamenti edilizi comunali, le disposizioni sopravvenute - salvo il caso di opere già iniziate nel vigore della precedente normativa - sono di immediata applicazione, siccome funzionali alla cura di interessi generali e non privati. Uguale criterio opera con riguardo alla sopravvenienza di eventuali disposizioni regolamentari in materia di ricostruzione, ampliamento o sopraelevazione, indipendentemente dalla consistenza delle relative opere, con la conseguenza che il criterio della prevenzione può essere modificato e integrato dal nuovo regolamento e non esclude che il preveniente, come il prevenuto sia obbligato al rispetto della sopravvenuta disciplina ed alle più restrittive regole da essa risultanti" Cass. 18.3.98, n. 2887, GCM, 1998, 603,

ove la nuova disciplina trova incontestabilmente ed inderogabilmente piena applicazione:

"in caso di sopraelevazione, il criterio della prevenzione non esclude che il preveniente al pari del prevenuto, sia obbligato al rispetto della sopravvenuta disciplina regolamentare integrativa di quella dettata dal c.c. e debba pertanto effettuare la sopraelevazione del proprio fabbricato rispettando la diversa distanza legale stabilita da tale disciplina con la conseguenza che ove lo strumento urbanistico locale, successivamente intervenuto, abbia sancito l'obbligo inderogabile di osservare una determinata distanza dal confine, è da escludere il diritto a sopraelevare in allineamento con l'originaria costruzione ed è del tutto irrilevante che i preesistenti edifici siano stati realizzati in aderenza, dovendosi osservare la prescritta distanza dal confine sancita dalla nuova normativa regolamentare in via inderogabile e senza alcuna eccezione in proposito" Cass. 8.1.01, n. 200, GI, 2001, 1608.

Il principio evidenziato nel paragrafo che precede (13.5.) ha trovato plurima e recente conferma nella giurisprudenza di legittimità, che espressamente avverte come, in caso di modifica normativa, non operi il criterio della prevenzione, se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale, correlata al momento della sopraelevazione:

"in tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, è qualificabile come nuova costruzione. Ad essa, pertanto, è applicabile la normativa vigente al momento della modifica e non opera il criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata al momento della sopraelevazione; né assume rilievo il fatto che la parte ricorrente abbia dedotto l'intervenuta modifica del piano regolatore, perché la disciplina più favorevole, eventualmente derivante da tale modifica, è in vigore (e, come tale, applicabile) solo dopo il completamento del relativo iter amministrativo, cioè dopo l'approvazione da parte dell'organo di controllo e la pubblicazione" Cassazione civile, sez. II, 03/01/2011, n. 74 Calvi ed altro c. Soc. Imm. Santa Caterina Ditta Giust. civ. Mass. 2011, 1, 12 Guida al diritto 2011, 9, 44 (s.m.) - conforme, in un caso in cui la Suprema Corte ha confermato la sentenza di appello, che aveva ritenuto eseguita in violazione delle distanze legali la sopraelevazione in allineamento all'edificio preesistente ed in aderenza a quella di controparte, sulla base della normativa applicabile al momento della nuova costruzione: Cassazione civile, sez. II, 11/06/2008, n. 15527 Di Giuseppe c. Soc. Imm. Edil Paola Giust. civ. Mass. 2008, 6, 929.

Il rapporto sopraelevazione/principio di prevenzione ha generato, nel tempo, copiosa casistica giurisprudenziale, nell"ambito della quale si indicano le seguenti pronunce, riguardanti, in particolare,

  • l"impossibilità di modificare, durante la prosecuzione in altezza, la scelta operata ab origine,

"colui che per primo abbia costruito sul confine, esercitando una delle facoltà concessegli dalla legge in tema di distanze, non può modificare tale scelta durante la prosecuzione in altezza della costruzione, operando, nei piani superiori delle rientranze per aprirvi delle vedute e costringere il vicino ad uniformarsi a questa sua nuova scelta, a meno che non si discosti dal confine di oltre tre metri o di quella maggiore distanza prevista dai regolamenti edilizi: ciò in quanto la disposizione dell'art. 905 c.c., secondo cui per l'apertura di vedute occorre osservare la distanza di un metro e mezzo, va posta in relazione con l'art. 873 dello stesso codice che prescrive una distanza non minore di tre metri o quella maggiore stabilita dai regolamenti locali per le costruzioni su fondi finitimi, sicché, se nel compiere la costruzione non siano state rispettate tali distanze, non può aprirsi nella stessa una veduta iure proprietatis, la quale, se creata è illegittima e, in quanto tale, insuscettibile di protezione con riferimento alla distanza delle costruzioni da essa" Cass. 5.3.87, n. 2328, GCM, 1987, fasc. 3,

  •  l"apposizione di struttura-vetrata sul parapetto del lastrico solare di una costruzione,

"in tema di rapporti di vicinato, e con riguardo a costruzione legittimamente realizzata sul confine, l'apposizione di struttura-vetrata, sul parapetto del lastrico solare di una costruzione, configura un consentito esercizio della facoltà di sopraelevazione del muro divisorio, salva la ricorrenza di specifici divieti regolamentari o convenzionali" Cass. 9.2.82, n. 783, GCM, 1982, fasc. 2,  

  • il richiamo all"articolo 14 delle preleggi c.c.,

"la facoltà di colui che costruisce per primo di adottare una delle alternative offertegli dalla legge in tema di distanza rispetto al confine vale soltanto per il pianterreno e non anche per le sopraelevazioni, in quanto la norma dell'art. 873 c.c., che fa riferimento alla prima edificazione sul suolo e non contempla le sopraelevazioni, non può, ai sensi dell'art. 14 delle preleggi, essere applicata oltre il caso in essa considerato. Pertanto chi abbia costruito a piano terra lungo il confine, non può, nell'innalzare ulteriormente la sua costruzione, arretrarla da questo per aprire vedute verso di esso (in quanto ciò pregiudica il diritto del vicino di costruire, volendo, tutti i suoi piani sulla linea di confine), tranne che l'arretramento della sopraelevazione sia pari ad almeno tre metri o alla maggiore distanza imposta dai regolamenti locali. Analoga limitazione vale per la sopraelevazione eseguita dal prevenuto" Cass. 11.8.80, n. 4915, GCM, 1980, fasc. 8, 

  • le limitazioni all"applicazione dell"articolo 875 c.c. alle ipotesi di suolo inedificato,

"l'art. 875 c.c., il quale consente al vicino di ottenere la comunione forzosa del muro altrui, che non è sul confine, si riferisce all'ipotesi di suolo inedificato. Pertanto, qualora il proprietario preveniente abbia edificato un manufatto a piano terra, lungo la linea di confine, per poi costruire altro corpo di fabbrica, ovvero una sopraelevazione arretrata di detto manufatto, a distanza dal confine inferiore alla meta di quella legale, il proprietario prevenuto non può invocare l'applicazione della predetta norma, per occupare il suolo su cui insiste l'indicato manufatto, ma può far valere il suo diritto a costruire lungo la verticale dal confine, in conseguenza della scelta irrevocabile a suo tempo fatta dal preveniente con l'edificazione a piano terra, a meno che, nel frattempo, questo ultimo non abbia usucapito il diritto di tenere la sua ulteriore costruzione o sopraelevazione alla minor distanza anzidetta" (Cass. 19.6.80, n. 3913, GCM, 1980, fasc. 6.