Diritto, procedura, esecuzione penale - Reo, vittima -  Mazzon Riccardo - 28/02/2014

E' APPLICABILE L'ART. 117 C.P. AL REATO URBANISTICO-EDILIZIO? - Riccardo MAZZON

Nessun dubbio circa l"applicabilità dell"articolo 117 del codice penale a tutto l"ambito penale (e non solo, dunque, a quello, limitato, descritto da codice penale: si confronti, a mo' d'esempio, la seguente pronuncia, in tema di concorso di soggetto privato, nel reato proprio del militare appartenente al Corpo della Guardia di finanza, previsto dall'art. 3 l. 9 dicembre 1941, n. 1383):

"la norma di cui all'art. 117 c.p. trova applicazione nell'ambito di tutto il diritto penale e non solo in quello del codice penale, trattandosi di disposizione che disciplina ipotesi di concorso di persone in reati che richiedono l'esistenza di una speciale qualifica o funzione da parte del soggetto attivo del reato" Cass. pen. 6.11.90, sez. VI,CP, 1992, 1803; GP, 1991, II, 579 - cfr., amplius, "I rapporti di vicinato e le distanze legali: tutela e risarcimento" - Riccardo Mazzon - CEDAM 2013, in Collana SapereDiritto.

Neppure risulta necessario che sia l"intraneus a porre in essere l"azione tipica; è, invece, sufficiente che questi dia il suo contributo causale:

"nel caso di concorso di soggetti non qualificati nella commissione di un reato proprio non è indispensabile che proprio l'intraneo sia l'esecutore dell'azione tipica, che può materialmente essere realizzata da altro concorrente, purché quello qualificato dia, secondo le regole generali, il suo contributo efficiente, in qualsiasi forma, compresa, quindi, quella omissiva della volontaria e concertata astensione dall'obbligo di impedire l'evento. Nei reati propri cosiddetti esclusivi (o di propria mano) occorre invece che il soggetto qualificato (o intraneo), concorrente con altri, sia il personale esecutore del fatto tipico (ad esempio, nel reato di incesto), essendo questa l'indispensabile condizione per la sussistenza del reato proprio, prospettandosi, in difetto, reato comune ovvero nessun reato. Soltanto in tali ipotesi si esige dunque la personale realizzazione della fattispecie tipica ad opera dell'intraneo, e tale condizione va ricavata dalla descrizione letterale della condotta materiale o dalla natura del bene o interesse giuridicamente protetto o da altri elementi significativi - ad esempio, particolari rapporti tra autore e soggetto passivo (nella specie la cassazione ha escluso che il reato di cosiddetto "contrabbando militare", previsto dalla prima parte dell'art. 3 della l. 9 dicembre 1941 n. 1383, appartenga al novero dei reati propri "esclusivi")" Cass. pen. 30.4.91, sez. I, GP, 1992, II, 49.

In applicazione delle regole generali del diritto, l"extraneus potrà concorrere ex art. 110 c.p.,

"quando l'"extraneus" sia consapevole della qualità dell'intraneus egli risponde, comunque, del reato proprio, anche se la sua condotta non costituirebbe di per sè reato; pertanto, i compartecipi, che non hanno la qualifica di pubblico ufficiale, rispondono di concorso nel delitto di falso ideologico a norma degli art. 110 e 479 c.p. e, non essendo applicabile l'art. 117 c.p., non hanno diritto alla riduzione di pena ivi prevista" Cass. pen. 24.6.96, sez. V, n. 7718, CP, 1997

ovvero ex art. 117 c.p. (e, in questo secondo caso, usufruire, eventualmente, di una riduzione di pena):

"in tema di mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti, l'art. 117, comma 2, c.p., con l'espressione "... il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena", lascia al giudice ampia discrezionalità nell'applicare l'attenuante predetta, collegata anche ai criteri generali dettati dall'art. 133 c.p. e non soltanto al risultato del confronto dei rispettivi apporti dell'intraneo, e dell'estraneo, al reato specifico contestato. (Nella specie, relativa a diniego dell'attenuante, il ricorrente sosteneva un criterio di automatismo nell'applicazione della stessa, mentre il giudice di merito aveva logicamente motivato sul punto della inopportunità della concessione con riferimento alla elevatissima intensità del dolo manifestata nella partecipazione al reato di contrabbando militare)" Cass. pen. 10.12.93, CPMA, 1994, 8, 11; GP, 1995, II, 20.

La differenza tra i due concorsi è presto evidenziata: il concorrente risponderà ex art. 110 c.p., quando la sua attività, in assenza di soggetto concorrente qualificato, risulterebbe pienamente lecita;

"l'ipotesi prevista dall'art. 117 c.p. è quella in cui il fatto commesso dall'estraneo costituirebbe comunque reato anche in mancanza della qualità rivestita dal concorrente. Pertanto, la diminuzione di pena contemplata nello stesso articolo a favore del soggetto non qualificato non può applicarsi quando la sua azione sarebbe altrimenti lecita" Cass. pen. 25.11.80, sez. V, GP 1981, II, 469; CP, 1982, 1294;

"l'ipotesi prevista dall'art. 117 c.p. è solo quella in cui il fatto costituisce comunque reato per l'estraneo, anche in mancanza della qualità rivestita dall'autore principale. Quando, invece, l'azione del concorrente non qualificato è di per sè lecita trova applicazione la norma generale sul concorso di cui all'art. 110 c.p." Cass. pen. 11.5.83, sez. V, CP, 1985, 71;

il concorrente risponderà, invece, ex art. 117 c.p., qualora la sua attività sarebbe comunque da considerarsi illecita, mentre l"effetto del concorso con il soggetto qualificato implicherebbe mera mutazione del titolo di reato:

"l'ipotesi prevista dall'art. 117 c.p. è solo quella in cui il fatto commesso dall'estraneo costituirebbe comunque reato anche in mancanza della qualifica di pubblico ufficiale, rivestita dall'autore principale. Quando, invece, l'azione del concorrente è di per sè lecita e l'illiceità dipende dalla qualità personale di altro concorrente trova applicazione la norma generale di cui all'art 110 c.p" Cass. pen. 22.4.89, sez. VI, CP, 1991, I, 61.