Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Redazione P&D - 22/10/2017

Efficacia differita del recesso nei contratti di trasporto dell'energia - Paolo di Martino

Effetti e conseguenze del momento perfezionativo del recesso

Abstract
Nell’articolo che segue l’autore affronta la tematica molto attuale nel settore energetico, ma molto poco dibattuta in dottrina e soprattutto in giurisprudenza, relativa all’efficacia differita del recesso nei contratti regolati di trasporto dell’energia elettrica, soffermandosi sugli effetti e le conseguenze della corretta individuazione del momento perfezionativo del recesso contrattuale.
 
Rif. normativi/regolatorii
Art.1373 co.2-4 c.c.; Allegato A Del. AEEGSI 14 ottobre 2015, 487/2015/R/eel; Del. AEEGSI 04.06.2015 268/2015/R/eel e s.m.i.

Premessa e contesto
Il continuo proliferare di conteziosi amministrativi e civili nel mercato dell’energia, con particolare riguardo al settore elettrico, in un contesto regolatorio sempre più incerto e nell’assenza di chiare linee guida politiche non da ultimo sulla gestione e sull’impatto degli oneri generali di sistema parafiscali in bolletta, ha acceso un focus importante su alcune tematiche strettamente giuridiche ma di fortissimo impatto pratico. Il peso di detti oneri ha ormai raggiunto livelli elevatissimi e ricade in via anticipata sulle società di vendita che sono tenute comunque a versarli a prescindere da loro incasso dal cliente finale. Questa situazione, peraltro attenzionata per gli effetti gravemente distorsivi del mercato dalla stessa AGCOM (1), sta creando a cascata effetti problematici su una corretta esecuzione da parte dei Venditori del loro contratto di trasporto con i Distributori.
Il sovrapporsi spesso di problematiche legate a interessenze tra contratti per adesione, negoziazione tra privati più o meno libere, norme inderogabili di legge o di fonte secondaria (AEEGSI) e conseguente eterointegrazione contrattuale, unitamente al susseguirsi di pronunce amministrative o civili spesso a carattere cautelare e/o di merito, rendono il quadro complessivo dell’interpretazione del contratto e delle sue clausole alquanto complesso e dibattuto.
Questo piccolo contributo ha lo scopo di provare a chiarire o, forse, anche solo di provare a individuare alcuni aspetti tecnici dell’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente debole nei contratti “per adesione” di trasporto dell’energia sulla scorta delle clausole applicate dai principali operatori della distribuzione elettrica in Italia.

Clausole tipo nel contratto di trasporto di energia: contratto di durata e recesso determinativo
Si possono leggere clausole che individuano anche in rubrica il recesso unilaterale del contrante debole (Venditore): “Il Venditore ha facoltà di recedere dal Contratto mediante racc. a.r. Il recesso è efficace a partire dal primo giorno del secondo mese successivo a quello del ricevimento da parte del Distributore della relativa comunicazione di recesso. Resta in ogni caso fermo l’obbligo del Venditore di provvedere al pagamento degli importi spettanti al Distributore per il servizio prestato durante il periodo di efficacia del Contratto.”
Ed ancora si rinvengono all’interno delle clausole di durata del contratto, di regola annuale tacitamente prorogato, sotto-clausole di recesso: “Il Venditore ha, inoltre, facoltà di recedere dal Contratto con un preavviso di almeno un mese. Il recesso avrà comunque efficacia a partire dal primo giorno del mese successivo a quello di ricevimento del preavviso da parte del Distributore. Resta fermo l’obbligo del Venditore di provvedere al pagamento degli importi spettanti al Distributore per il servizio prestato fino alla cessazione di efficacia del Contratto.”
Trattasi di clausole pressoché standard che non fanno parte di negoziazione tra le Parti, trattandosi di contratti standardizzati sostanzialmente identici per tutti i Distributori e che non possono essere oggetto di una negoziazione nonostante – almeno in apparenza – intercorrano tra parti private.
La posizione dominante del Distributore, quale soggetto “regolato” dalle norme di volta in volta emanate dall’AEEGSI, se da un lato impedisce di fatto il recepimento di eventuali richieste di revisione e/o modifica e/o adeguamento contrattuale, dall’altro evidenzia – per quanto in questa analisi qui interessa – come la clausola di recesso unilaterale a favore del solo Venditore debba rivestire e rivesta un ruolo chiave nel corretto mantenimento del sinallagma contrattuale e, come tale, debba essere interpretata.
Sembra corretto inquadrare questa ipotesi di recesso nel c.d. recesso “determinativo” o “ordinario” in quanto afferente ad un rapporto contrattuale che, per la sua peculiarità derivante dal servizio di trasporto dell’energia su tutto il territorio nazionale sino al cliente finale, nonché per la sua durata (di anno in anno tacitamente prorogabile) può essere equiparato ad un contratto a tempo indeterminato, dove quindi non è prevista una scadenza o un termine finale (salvo previa disdetta).
E’ proprio in ragione e nella consapevolezza di questa specificità legata altresì all’oggetto stesso del contratto, nonché al complesso di norme e regole e di condizioni economiche che possono mutare il sinallagma contrattuale nel corso del rapporto, che la stessa parte forte (Distributore) ha previsto una sorta di way out temperata: ovvero la possibilità di esercitare il recesso unilaterale da parte del Venditore in qualunque momento, ma con l'applicazione di un meccanismo costituito dalla concessione di un termine di preavviso (2).

La “congruità” del termine di preavviso
La “congruità” del termine che il legislatore rimette alla contrattazione delle parti (nel caso specifico alla imposizione del contraente forte), diventa anch’esso un elemento chiave di interpretazione nell’ottica di una corretta esecuzione secondo buona fede anche del recesso. Pressoché tutti i contratti di trasporto dell’energia individuano come “congruo” un termine minino di 30 giorni di preavviso subordinandone l’efficacia al loro decorso. Il termine tiene conto, infatti, della complessità dei sistemi informativi e delle operazioni di switching che il Venditore recedente deve effettuare al fine di cessare o consentire di transitare su altro operatore tutti i Pod (3) già sul proprio dispacciamento al fine di poter completamente liberare il Distributore dal correlativo obbligo di trasportare energia.
Questo termine sconta, quindi, le regole dell’AEEGSI che devono consentire al sistema di essere sempre allineato rispetto all’effettività del soggetto che vende e serve il cliente finale e del soggetto che trasporta l’energia. Per fare questo sono previsti da Delibera dell’AEEGSI (4) dei termini che, rispetto all’esercizio del diritto di recesso, ed ai tecnicismi necessari non possono essere ragionevolmente inferiori ai 30 giorni.
Esaminato questo primo aspetto, non può sfuggire come la “congruità” del termine di preavviso debba essere letta in uno con l’obbligazione residuale di pagamento delle somme dovute (5).
Orbene lo schema contrattuale del recesso unilaterale a favore del Venditore sembra improntato, dunque, a consentire allo stesso di recedere in qualsiasi momento con i soli limiti:
del rispetto delle tempistiche tecniche per non mettere il sistema e i clienti finali in situazione di difficoltà (es. essere forniti dal regime di Salvaguardia con prezzi più alti per non essere stati messi nelle condizioni di trovare un nuovo fornitore);
dell’adempimento alla obbligazione di pagamento di tutto quanto ancora dovuto (servizio di trasporto ed eventuali conguagli).    
Da un punto di vista operativo, il recesso ordinario avviene con una dichiarazione di volontà effettuata dal Venditore per iscritto (forma prevista e comunque necessaria), anche al fine di stabilire con certezza la decorrenza del preavviso, con la quale si comunica lo scioglimento del contratto e la concessione del termine di preavviso previsto.
Il recesso, essendo un atto unilaterale recettizio, si considera efficace dal momento in cui perviene al destinatario e dunque, quale che sia il contenuto letterale della comunicazione, il recesso avrà efficacia dal momento in cui la relativa dichiarazione di volontà pervenga alla controparte.
Da tale momento inizia a decorrere il termine di preavviso, con la conseguente cessazione del rapporto una volta terminato il preavviso.
Il problema che si pone, di non scarsa rilevanza pratica, è se l’efficacia del recesso debba necessariamente decorrere dallo spirare del termine di preavviso, ovvero esplichi i suoi effetti sulla cessazione del rapporto contrattuale sin dalla sua ricezione da parte del Distributore, fatti salvi solo i tecnicismi di cui al punto i) supra e le obbligazioni successive post-contratto di cui al punto ii) sopra richiamato.
La pur scarsa e datata giurisprudenza (6) è concorde nell’escludere una retroattività di tipo obbligatorio, per cui il recesso non può operare eliminando i diritti già sorti e la conseguente liberazione dagli obblighi corrispondenti, e proprio in tal senso il contratto fa salve le obbligazioni di pagamento (ma solo quelle) maturate e maturande.
Questa lettura risponde a quella che risulta essere la costruzione delle clausole standard in esame, confermando d’altro canto che l’impostazione secondo cui l’efficacia del recesso è immediata e non differita (fatti salvi i tempi tecnici per eseguirlo), rimanendo impregiudicati infatti soltanto i diritti creditori già sorti del Distributore, ovvero insorgendi nel periodo di preavviso: nulla di più così come contrattualmente specificato (cfr. nota 4).  

Mancato rispetto del termine di preavviso: efficacia obbligatoria e tutela risarcitoria del creditore
Il preavviso, infatti, si ritiene che, fatto salvo per il contratto di lavoro subordinato, debba avere una efficacia meramente obbligatoria, con la conseguenza che, come ad esempio già previsto dal legislatore nel contratto di agenzia e nel mandato, può essere sostituito dal risarcimento del danno subito dalla parte che riceve la comunicazione di recesso.
Sarebbe quindi non solo astrattamente, ma anche tecnicamente possibile, laddove ad esempio il Distributore alla data di ricezione del recesso non debba più trasportare energia ad alcun Pod, porre termine al contratto con effetto immediato dal momento appunto dell'arrivo della comunicazione di recesso, senza ulteriori conseguenze. Salvo un eventuale diritto al risarcimento del danno da parte del Distributore che riceve la comunicazione e che vede non rispettato il termine di preavviso.
Risarcimento che sarà tuttavia escluso laddove non sia possibile dare la prova dell’effettivo danno patito (7) dal Distributore, atteso che per il suo ruolo e il suo posizionamento nella filiera pare davvero difficile ipotizzare quale possa essere la voce di danno risarcibile non avendo lo stesso, nel caso testé indicato, più da ottemperare ad alcuna obbligazione e dovendo solo riscuotere eventualmente solo le somme ancora dovute e, peraltro, di regola, per tempistiche di conteggio e fatturazione ancora da determinarsi.
Il Venditore, dunque, ben potrebbe trovarsi nella situazione giuridicamente sostenibile di scegliere deliberatamente di violare il termine di preavviso ed accollarsi un eventuale rischio risarcitorio nei confronti del Distributore, pur di accelerare l’efficacia del recesso e fermi restando i tecnicisimi legati alle tempistiche dell’AEEGSI.

Periodo di preavviso e applicabilità dell’eterointegrazione contrattuale (TIMOE Del. AEEGSI 29.05.2015 n.258/2015/R/com e CADE Del. AEEGSI 04.06.2015 268/2015/R/EEL): divergenze interpretative
L’esercizio del diritto di recesso con efficacia dall’invio della dichiarazione e senza attendere il decorso del termine, avrebbe dunque come conseguenza diretta l’immediata fuoriuscita dal contratto e dalla disciplina regolatoria del CADE (8) quale fonte di eterointegrazione contrattuale.
Qualora, infatti, si dovesse accedere alla tesi secondo cui l’efficacia del recesso sarebbe subordinata o “condizionata” allo spirare del termine, si dovrebbe sostenere che tutta l’eterointegrazione regolatoria sarebbe ancora applicabile pur di fronte alla inequivocabile manifestazione di volontà unilaterale di interrompere il rapporto.
L’asimmetria pare evidente proprio anche in ragione di come è stata costruita contrattualmente la clausola, che pur nel tenere in dovuta considerazione la complessità di gestione del sistema in caso di recesso dal contratto di trasporto, deve tutelare e garantire il contraente debole di poter uscire immediatamente dal vincolo contrattuale.
Negare una efficacia immediata della comunicazione unilaterale recettizia rimandandola allo spiare del termine tout court e per tutte le obbligazioni contrattuali, pare una interpretazione contraria a buona fede che impone al contraente debole di continuare a soggiacere alle regole del TIMOE con esposizione ai conseguenti rischi anche di inadempimento nei confronti del Distributore (ad esempio in materia di scadenze di pagamenti, escussioni e/o richieste di garanzie) a fronte di una manifesta volontà di recedere dal rapporto ed in una fase dove lo stesso per manifesta volontà unilaterale riconosciuta e legittima già avrebbe dovuto cessare di esistere nell’ordinamento (fatto salvo l’obbligo di pagamento dei servizi prestati dal Distributori e tecnicamente ancora da fatturare).
Si ritiene, pertanto, che una interpretazione equilibrata, stante anche gli importanti interessi economici spesso sottesi in uno con l’incertezza del quadro regolatorio alla luce delle plurime pronunce amministrative e civili spesso tra loro contrastanti, sia ritenere immediatamente efficace il recesso a prescindere dal decorso del preavviso in quanto funzionale, quest’ultimo al mero rispetto delle tempistiche e tecnicismi volti ad assicurare sempre la migliore tutela del cliente utente finale.


1)  V. AGCOM doc. AS1397 del 21.07.2017 in Boll. n.28 del 24.07.2017 “Oneri generali di sistema per il settore elettrico”.

2) L’ordinamento conosce molteplici ipotesi tipiche in contratti di durata in cui è previsto un termine per l’esercizio del recesso. Tra gli altri: somministrazione (art. 1569 c.c., utilizzato in via analogica anche nel contratto atipico di concessione di vendita); mandato, nell'ipotesi di revoca del mandato oneroso a tempo indeterminato (art. 1725 c.c., 2° comma) e di rinunzia del mandatario (art. 1727 c.c.); contratto di agenzia a tempo indeterminato (art. 1750 c.c.); contratto d'opera (art. 2227 c.c.); contratto d'opera intellettuale (art. 2237 c.c.); comodato (art. 1810 c.c. - dove è previsto un regime particolare in ragione delle caratteristiche del contratto); alla commissione (art. 1734 c.c.).

3) Point of delivery ovvero il punto materiale di fornitura dell’energia del cliente utente finale.

4) In particolare, ad esempio in ipotesi recesso e conseguente cambio di fornitore, il Venditore al fine di recedere dal Contratto e liberare il Distributore anche dalla propria obbligazione di trasporto a favore di nuovo fornitore, dovrà ottemperare a quanto previsto dal TITOLO III  “PROCEDURA DI SWITCHING PER CAMBIO FORNITORE” Allegato A alla Del. 14 ottobre 2015, 487/2015/R/eel, modificato ed integrato con le deliberazioni 73/2016/R/eel, 208/2016/R/eel e 553/2016/R/eel: Articolo 7 Richiesta di switching. 7.1 Nei casi di cui al comma 3.3, l’utente del dispacciamento associato alla nuova controparte commerciale è tenuto a presentare al SII la richiesta di switching. Qualora la nuova controparte commerciale sia un esercente la maggior tutela, la richiesta di switching è presentata direttamente da quest’ultimo.  7.2 La richiesta di cui al precedente comma 7.1 deve essere inviata al SII: a) entro e non oltre il giorno 10 del mese antecedente la data di cui al comma 7.3, lettera c), ad eccezione dei casi di cui alla successiva lettera b); b)  nei casi in cui il nuovo contratto di fornitura con il cliente finale sia stato stipulato a seguito della risoluzione dei contratti di dispacciamento e trasporto per inadempimento dell’utente del dispacciamento o successivamente all’attivazione servizi di ultima istanza ai sensi del Titolo III del TIMOE: i. entro il primo giorno lavorativo antecedente la data di switching di cui al comma 7.3, lettera c), nel caso l’utente del dispacciamento richiedente non intenda avvalersi della facoltà di revoca di cui al comma 6.3 del TIMOE; ii. entro l’ottavo giorno lavorativo antecedente la data di switching di cui al comma 7.3, lettera c), nel caso l’utente del dispacciamento richiedente intenda avvalersi della facoltà di revoca di cui al comma 6.3 del TIMOE. 7.3 La richiesta di cui al precedente comma 7.1 deve riportare almeno le seguenti informazioni: a) il POD identificativo del punto di prelievo; b) le informazioni di cui alla lettera a) dei i dati identificativi del cliente finale;  c) la data di switching; d) l’eventuale volontà di avvalersi della possibilità di esercizio di revoca di cui al comma 6.3 del TIMOE; e) i dati identificativi della controparte commerciale; f) la proposta irrevocabile di acquisto dell’eventuale credito dell’esercente la salvaguardia di cui all’articolo 13 del TIMOE. 

5) […] Resta in ogni caso fermo l’obbligo del Venditore di provvedere al pagamento degli importi spettanti al Distributore per il servizio prestato durante il periodo di efficacia del Contratto

6) Tra cui Cass. Civ. Sent. nn.424/1963, 2607/1951.

7) In ordine alla quantificazione del danno dovranno essere applicati i criteri generali in tema di risarcimento, correlati alla sua prevedibilità.

8) Cfr. Testo coordinato delle integrazioni e modifiche apportate con la deliberazione 11 dicembre 2015, 609/2015/R/EEL DELIBERAZIONE 4 GIUGNO 2015 268/2015/R/EEL CODICE DI RETE TIPO PER IL SERVIZIO DI TRASPORTO DELL’ENERGIA ELETTRICA: DISPOSIZIONI IN MERITO ALLE GARANZIE CONTRATTUALI ED ALLA FATTURAZIONE DEL SERVIZIO