Sumario: 1- Conceptos, ideas y fuentes de las obligaciones. 2- Los graves problemas del artículo 1.709. 2.1- ¿"Disposiciones de este Código o "disposiciones de este Título?" 2.2- ¿Ley especial "relativa a responsabilidad civil" o ley especial "con disposiciones sobre responsabilidad civil"? 2.3- El establecimiento de un orden de prelación inconcluso. 2.4- La "autonomía de la voluntad" no puede ser una categoría en el orden de prelación establecido.3- ¿Responsabilidad o responsabilidad civil? 4- ¿Hay una "función" de la responsabilidad? 5- La inquisición subsecuente al daño (la pregunta de las víctimas). 6- La necesidad de disciplinar. 7- Debilitamiento y Justicia como igualación. 8- Instancias de la reparación íntegra. 9. La disuasión como prevención. 10. Conclusión. 

No se trata de imaginar sociedades justas. Al fin, eso no es más que un entretenimiento intelectual irrelevante.

Se trata de empeñarse en la construcción de un Derecho creíble que permita pensar sociedades más justas cada vez.

1. Conceptos, ideas y fuentes de las obligaciones.

El Título V del Código Unificado, denominado "de otras fuentes de las obligaciones", se inicia con el Capítulo que llama, simplemente, Responsabilidad civil.

Se trata, sin dudas, de una sistemática muy discutible ya en su primera formulación.

¿Puede considerarse a la responsabilidad civil como una de las fuentes de las obligaciones? Aún cuando así fuera; ¿Debiera pensarse en ella, en todo caso, como una fuente alternativa, accesoria, adicional u otra fuente, tal y como el discurso del Código Unificado y su metodología proponen indudablemente?

Sabemos de manera sobrada que, para la Teoría del Derecho, las obligaciones son una de las dos grandes formas posibles de los deberes de conducta -la otra son las cargas, deberes de conducta no exigibles, impuestos en interés de la misma persona que debe cumplirlos-

Si entendemos el término fuente como origen, sitio de nacimiento, hecho o acto del que algo resulta, surge -en nuestro caso, una obligación, que es de lo que estamos hablando aquí- es claro que la responsabilidad civil difícilmente puede adecuarse a este esquema.

Comenzamos mal.

La fuente de una obligación, en cuanto deber jurídico de conducta exigible, puede ser un acto propio –una de esas autorrestricciones que tan bien analiza el jurista noruego Jon Elster en su obra Ulises desatado- un acto ajeno, una convención, una ley, pero nunca la responsabilidad civil.

La responsabilidad civil es un concepto.

Los conceptos se diferencian de las ideas en cuanto resultan ser construcciones de conocimiento susceptibles de materialización, abstracciones materializables y necesarias mediante las que el pensamiento analiza, clarifica, esquematiza; se sitúa en el devenir continuo de aquello que sea lo pensado, sitiándolo, afrontándolo, intentando acceder a él y abordarlo en su totalidad.

Por medio de los conceptos el pensamiento cristaliza, suspende, detiene y difiere, por un momento, el continuo incesante de aquello que intenta pensar y, en la representación de ese diferimiento, lo aprehende, lo entiende, lo interpreta, concluye.

No se puede entender sin conceptualizar.

Los conceptos precisan los esquemas y precisan, además, de los esquemas que permiten llegar hasta ellos. A esta necesidad (precisar de) y no a aquella precisión (en el sentido de ajustar, de dar justeza, de limitar y delimitar) se refería Kant, cuando sostuvo que todo esquema de la imaginación (esquema del pensamiento, preferimos decir aquí, en cuanto nos parece que esquematizar la imaginación compromete el carácter intuitivo por la que ésta se define) es la mediación entre una intuición y un concepto ("concepto del entendimiento", según la cita textual).

Las ideas son, notoriamente, otra cosa.

Las ideas son referencias trascendentales, intuiciones más o menos compartidas que, en cuanto tales, resultan de imposible verificación en el orden material. Situadas siempre antes de la mediación del entendimiento a la que aludía la cita kantiana –y, entonces, también, necesariamente, más allá de cada esquema, en cuanto la trascendencia del esquema al que se precede es condición ineludible para la precedencia respecto de los otros esquemas posibles-, resultan inaprensibles para cualquier intento metodológico.

Aceptan diferentes lecturas y percepciones. Permiten la creación de esquemas disímiles e incluso antagónicos, en el afán de conceptualizar en su nombre.

Para que nos entendamos: el concepto de lo justo (típico concepto del entendimiento kantiano) puede predicarse de cualquier manifestación fáctica, inscripta en la materialidad. Aún implícitamente, refiere siempre a algo –aquello que se entiende por justo, para el caso y dentro de los límites en los que particularmente se lo piensa, cada vez-. Requiere, primero, de un anclaje en lo real y, luego, de un determinado esquema de pensamiento que condiciona y prefija el sentido en el que se lo entiende como concepto.

No obstante, no puede prescindir de una idea de Justicia precedente (¿Cómo afirmar que algo es justo si no se parte de una idea de Justicia?) y, mucho menos puede pretender realizarla, agotarla con su manifestación (¿Cómo circunscribir la Justicia al simple convencimiento, siempre condicionado, acotado y provisional, de que algo es justo?)

Volveremos reiteradamente sobre ejemplos de este tipo. Por ahora, nos basta con dejar suficientemente en claro que las ideas –y los entes ideales por los que ellas resultan susceptibles de intuición, es decir, por medio los cuales pueden ser imaginadas, instituidas- pertenecen al orden de la representación, no al orden del acontecimiento: legitiman y validan un esquema de pensamiento –que se sirve necesariamente de conceptos- justamente porque no pueden ser incluidas en él.

Son universales inaprensibles, referencias tan ineludibles como irrealizables (y tratándose aquí de la Justicia, esta irrealizabilidad no es precisamente un dato menor: resulta ser la condición de posibilidad para un espacio de construcción del Derecho, en cuanto quien pretende haber realizado la justicia clausura toda conversación acerca de qué es lo más justo cada vez). No se puede vivir sin una idea. Las ideas, sin embargo, no pueden vivirse.

Como decíamos con anterioridad, la responsabilidad civil es un concepto; las obligaciones también lo son. Se construyen, se entienden desde un cierto esquema de pensamiento.

Ante esta afirmación, una aclaración nos parece necesaria: en cuanto excede el objeto de estas líneas, elegiremos diferir para otra oportunidad el desarrollo in extenso de la diferencia entre estos conceptos instrumentales, pensados desde un esquema de pensamiento prefijado e impuesto –en este caso, por el orden jurídico- y los conceptos en sí y para sí -como lo justo, que era el ejemplo sobre el que antes trabajábamos- cuyo sentido puede responder a la adopción de esquemas disímiles; es decir que pueden, válidamente, entenderse de manera distinta o igual, ante cada instancia y en referencia a cada objeto de pensamiento al que refieran.

Regresamos, entonces, a lo que estábamos diciendo: la responsabilidad civil, las obligaciones, son conceptos; se construyen, se entienden. Y agregamos ahora: La Justicia –que ha sido nuestro ejemplo hasta aquí-,  la Libertad, la Igualdad son ideas. Se intuyen.

 Aunque su contenido pueda ser más o menos amplio -según los esquemas que, en cada tiempo y sociedad, se convenga en utilizar para pensarlas- no debiera haber ningún problema en coincidir respecto a la delimitación de lo que se entiende por responsabilidad civil o por obligaciones, a partir de la utilización de un esquema conceptual único, impuesto en la construcción jurídica que toda sociedad decida fijar para sí. Se trata, como anticipamos, de conceptos instrumentales.

Respecto a los conceptos en sí y para sí, debiera tenerse en claro que –salvo peligrosas patologías totalitarias- los esquemas de pensamiento pueden eventualmente coincidir en su apreciación respecto de un objeto en particular pero no se replican, no se multiplican en serie ni se superponen sin restos: coincidir respecto de que algo es justo, entender similarmente lo libre o lo igual, puede ser un elemento necesario, pero de ninguna manera es suficiente para que dos personas concurran en la determinación que le acuerdan a una cierta idea. Es impensable sostener que la Justicia, la Libertad o la Igualdad, puedan ser entendidas exactamente de la misma manera por dos personas distintas. No obstante, nadie puede prescindir de su intuición.

Justamente –en el sentido de ser precisos y no, esta vez, en el de ser justos- si algo explica hoy el hecho de que la supervivencia de las sociedades humanas pueda entenderse como algo distinto de un milagro, es el convencimiento de la existencia de ciertas nociones generales compartidas (de Justicia, por ejemplo) que refieren a algunas de las ideas fundamentales en la representación -que en cada caso se haga- de la humanidad.

Este convencimiento, desde luego, es solo una percepción no verificable ni sujeta a prueba, no materializable, en tanto se trata de ideas y no de conceptos. Pese a esta orfandad probatoria esencial nos parece, sin embargo, por demás claro que no necesitamos tener exactamente la misma idea de justicia, el mismo apego a la libertad, el mismo orden de prioridades en función del cual los hombres deben ser considerados iguales, para convivir en paz. Solo necesitamos percibir, esto sí, que coincidimos sustancialmente respecto a nuestras intuiciones generales y comunes -la injusticia debe ser castigada, la esclavitud nos resulta inaceptable, las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente por el Derecho-.

Las ideas nos permiten pensarnos; los conceptos son los elementos que tenemos para pensar.

Retomando ahora el tema que nos interesa en este momento; lo cierto aquí es que ni las ideas ni los conceptos pueden entenderse como fuentes. Mucho menos puede afirmarse que un concepto sea una fuente de otro concepto, lo que habría de situarlo como anterior a éste y nos forzaría a hablar de una inverosímil estructura de pensamiento apriorísticamente jerarquizado y sucesivo, estructurado en un tiempo discreto y adicionado, encadenado en series estancas.

Dicho de otro modo; la responsabilidad civil no es una fuente de las obligaciones. Y menos aún, puede entenderse como otra de tales fuentes, como una fuente adicional, accesoria, excepcional, agregada, según propone el Código Unificado.

El deber de responder civilmente en el que el concepto de responsabilidad civil se manifiesta en la materialidad, por el que se articula y traduce en la vida de las personas, constituye, configura una obligación; expresa, tal vez, la obligación por antonomasia.

No hay obligación (de hacer, de dar o de no hacer) si no hay un deber de responder subsecuente a su incumplimiento.

No hay deber de responder sin una obligación precedente, que lo establezca como conducta prometida, ante la posibilidad de incumplirse.

Conclusión: el deber de responder civilmente (la materialización en la práctica del concepto de responsabilidad civil, según hemos tratado de explicar aquí) es una obligación y está, además, antes y después de otras obligaciones, que le dan origen o lo prometen como consecuencia.

Suele suceder con los conceptos, en cuanto abstracciones de pensamiento: se presentan asentándose, están antes y después de sí mismos. Su sucesión no es lineal; por el contrario esconde, siempre, un elemento de simultaneidad.

Lo que se piensa hoy no es consecuencia de lo que se pensó ayer ni causa de lo que se pensará mañana pero, de algún modo, cada pensamiento está prefigurado, contenido, tácitamente esbozado en aquellos que le precedieron y que le son contemporáneos, en cuanto pudo seguirlos o convivir con ellos.

 En su carácter de manifestación fáctica posible del concepto responsabilidad civil; la obligación, el deber de responder no puede entenderse como fuente -solo como una fuente y menos, como otra fuente- de obligaciones –lo que conduciría al absurdo de afirmar que, en cuanto obligación él también, podría ser fuente de sí mismo, necesitaría existir para crearse, para darse origen-

Mucho más notoriamente aún, pretender afirmar que la fuente en cuestión es la misma responsabilidad civil resulta, a todas luces, insostenible.

El Título V del Código Unificado se inicia, de tal forma, con un muy grosero error metodológico. Pecado original que porta la normativa en cuestión y que, en cierto modo, anticipa, prefigura sus notorios problemas en el manejo del lenguaje jurídico, en el uso de los conceptos y en la determinación de las ideas en la que intenta legitimar su pensamiento, muchas veces valioso.

Según decíamos precedentemente, comenzamos mal. Muy mal.