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Después de la creación en la experiencia italiana del daño biológico y los desarrollos del daño a la salud, el sistema de tutela reparación de los daños a la persona sufrió por una profunda evolución, mediante el acogimiento de estas categorías de daño, se fue alejando la perspectiva patrimonialista que se encontraba en la base del modelo tradicional de responsabilidad civil.

Esta transformación representa sólo el primer paso a un más amplio proceso de evolución de la institución, según lo dispuesto por el artículo 2043 del código civil italiano y el actual panorama que muestra la jurisprudencia, en un constante instrumento de supuestos de hecho, de inéditas situaciones de daño, respecto a lesiones susceptibles de perjudicar la esfera ordinaria de la víctima[1]. Por ello, se propugnó la idea que la responsabilidad civil debía superar los modelos del pasado, en cuya nueva visión encuentran lugar las dimensiones perjudiciales anteriormente olvidadas, es decir (y no solamente en el aspecto biológico, sino también respecto a las prerrogativas diversas de la salud o de la integridad psicofísica) la esfera "existencial" del hombre. "El hacer no productor de riqueza" no es lo mismo que antes, aunque pueden utilizarse otras locuciones recurrentes: las actividades realizadoras de la persona humana, la perturbación de la agenda cotidiana, una diversa relación con el tiempo y el espacio, la renuncia forzada a situaciones felices. En síntesis, el empeoramiento de la calidad de la vida de la persona[2]. Es este el panorama en donde se formula el denominado "daño existencial".

En efecto, el daño existencial, como nueva subespecie de daño a la persona, es un perjuicio que afecta la plena esfera del "valor hombre" comprendido en su complejidad, que nace y se desarrolla a partir de los años 90 del siglo XX, producto de la Escuela jurídica que tiene su centro en Trieste, cuyo adalid es el Prof. Paolo Cendon.

No obstante, un sector de la doctrina italiana sostiene[3] que la categoría del daño existencial no es nueva como adjetivo, que ha sido frecuente en el léxico de la doctrina y de la jurisprudencia de épocas anteriores, la novedad se encuentra, más bien, en el hecho de presentarse como categoría autónoma, ya sea respecto al daño biológico, como del daño moral.

Paolo Cendon nos recuerda que la idea del daño existencial se propugnó en algunas reseñas de jurisprudencia, publicadas en laRivista trimestrale di diritto e procedura civile, en los primeros años 90 por el mismo Cendon, Luigi Gaudino y Patrizia Ziviz. En efecto, la categoría en referencia afloró progresivamente en las diversas reseñas elaboradas. Estas evidenciaban, siempre más a menudo, nuevas tipologías de perjuicios: a) que no tenían relación con el hacer o con un atentado a la salud; b) que se presentaban, en cuanto a sus repercusiones, como situaciones que no eran encasillables en el área patrimonial como en el daño moral[4].

Sin embargo, la historia oficial del daño existencial se remonta a 1994, cuando Patrizia Ziviz publicó un notable trabajo, reconocido como el punto de partida del debate sobre la categoría[5].

En su citado ensayo, la profesora Ziviz nos relata un interesante caso. En 1974 una mujer se dirigió a un hospital para someterse una cistoscopia. El examen médico fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas para la víctima. A tal punto, que fue necesario la extirpación del útero de la paciente.

Consecuentemente, la perjudicada exigió judicialmente al facultativo la reparación que, evidentemente, le correspondía, al resultar menoscabada su integridad física. No obstante, no sólo realizó la demanda la víctima, sino el esposo de ésta, alegando que el hecho dañoso también le había ocasionado daños, que se manifestaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su esposa, a partir de la lamentable situación.

Al concluir el proceso, el derecho del esposo a la reparación fue reconocido por la Corte de Casación italiana[6]. En la misma, se declara que "el comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediata y directamente lesivo (pues suprime) el derecho del otro cónyuge a estas relaciones; un derecho-deber recíproco, inherente a la persona, que forma parte de la relación conyugal, junto con otros de su misma especie. La supresión de dicho derecho, al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia, es de por sí resarcible, como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona".

No obstante, los magistrados no estuvieron seguros de la definición de qué daño se trataba. Estos dejaron señalado que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial, pero que era reparable, de todas formas, según lo prescrito por el artículo 2043 del código civil peninsular, que establece que todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a quien lo ha cometido a resarcir el daño.

Para Ziviz, en la situación referida, se manifestaba en los "reflejos peyorativos" que el esposo pareció en un aspecto significativo de su esfera "existencial"[7], importante para el mantenimiento de su equilibrio personal. Eran reflejos que tenían, asimismo, directa vinculación con el actuar médico, por lo que no era admisible replicar que el esposo podía relacionarse sexualmente con cualquier mujer, pues en fuerza del deber de fidelidad conyugal, establecido normativamente, un hombre casado puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su esposa. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento fisiológico para la actividad referida, la posibilidad de ejercicio lícito de la esfera sexual por parte del cónyuge estaba condenada a deteriorarse.

La profesora Ziviz hace referencia en su ensayo de otros casos de indemnizaciones reconocidas por las cortes italianas en situaciones como las del daño derivado de la contaminación ambiental, del accidente de tránsito sufrido por un familiar, los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto laboral como consecuencia de demandar a su empleador por acoso sexual, indujeron a Ziviz a manifestar una tendencia de los jueces italianos en considerar reparables conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones vinculadas con el actuar "no productor de riqueza" de las víctimas, es decir, con el desenvolvimiento "existencial" de las víctimas[8].

Asimismo, sostenía la jurista triestina que mediante la reparación de todo menoscabo concerniente a las "actividades realizadoras de la persona", se ha podido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la salud, arribándose a estructurar de forma definitiva los aspectos no patrimoniales de un perjuicio, que son diversos del dolor[9].

Los trabajos del Prof. Paolo Cendon sobre la nueva voz de daño a la persona ha fortalecido la posición de Ziviz, quién ha desarrollado una diferenciación entre el daño existencial y las figuras tradicionales de perjuicio.

En efecto, para Cendon el daño existencial tendría las siguientes características[10]: a) una identidad que no es posible confundir con el modelo tradicional del daño patrimonial. El daño existencial no comporta la destrucción de bienes económicos, ni generan gastos que deben efectuarse, no existen cuentas bancarias que disminuyan, ni ganancias futuras que se vean afectadas. Se presenta, más bien, como una "coloquialidad" diversa de la víctima con sus semejantes y con las cosas, un "contacto menos provechoso"; b) Una fisonomía diversa de los paradigmas clásicos del daño moral. En el daño existencial no concurren ni la melancolía, ni las lamentaciones nocturnas, ni las "almohadas bañadas en lágrimas", sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer, o un dejar de hacer; una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad, en el barrio, el edificio, los medios de transporte, los servicios, los espacios para pasar el tiempo libre, etc; c) Una capacidad de proyección de 360 grados, en el ámbito morfológico de las fuentes de daño, que lo coloca en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud, las diversas hipótesis extra somáticas, y todas las demás que la experiencia jurisprudencial italiana documenta, así como los casos ulteriores que el derecho comparado nos enseña. Por ende, el universo completo de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende, de este modo, a constituir el área de referencia del daño existencial; d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia, el nuevo tipo de perjuicio se distingue por nombrar un atentado contra toda modalidad "realizadora" de la persona, con excepción de los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral, pero sin ninguna exclusión de principio. De estas modos estarían comprendidas: las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusivo), consideradas según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar, adicionalmente, alteraciones existenciales negativas para el damnificado; las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles, frívolas o inocentes): peregrinajes, jogging, visitas a museos, periodismo no profesional, sesiones de gimnasia, voluntariado, torneros de bridge, participación en la banda de música de la municipalidad, nouvelle cuisine, viajes en avión, jardinería, reuniones patrióticas, recolección de hongos en el bosque, juegos de bochas, ventas de segunda mano, internet, ejercicios espirituales, discotecas, coleccionismo, pequeñas invenciones, herboristería, shopping, asistencia a universidades para la tercera edad, concursos de belleza, espeleología, visitas a los parientes, bricolage, coros religiosos, vídeo-aficiones, body-building, compañías de teatro para aficionados, preparación casera de mermeladas, competencias de baile, actividad política vecinal, TV interactiva, observación de aves (bird-watching), etc.; e) En el ordenamiento jurídico italiano, el régimen legal del daño existencial no tendría que ser confiado a la norma general sobre los daños no patrimoniales (el artículo 2059 del código civil, el cual establece que el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley, sino a la cláusula general de responsabilidad civil del artículo 2043 del código civil y a las normas vinculadas en la materia); f) Finalmente, como corolario de lo anteriormente expuesto, el daño existencial plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal, dada su distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. De tal modo, que las víctimas de estas situaciones perjudiciales podrían, en el momento de presentar su demanda, hacer una "cuenta final a tres voces"[11].

Para la profesora Ziviz, a diferencia del daño patrimonial, el daño existencial comporta repercusiones que no originan reflejos negativos en el patrimonio (comprendido en el sentido clásico del término), por otro lado, y a diferencia del daño moral, estas repercusiones se manifiestan en el plano concreto, y son susceptibles, por ende, de precisas comprobaciones (lo que no se presenta con los sufrimientos o dolores de carácter espiritual). Lo importante de esta nueva categoría sería la modificación negativa de las modalidades, mediante el cual el individuo desenvuelve su propia personalidad[12].

La jurista triestina propone un renovado esquema, a las figuras tradicionales, del daño patrimonial y moral se suma el daño existencial. Por ende, ya que esta última voz de daño se proyecta hacia el área no patrimonial, termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban, en el pasado, la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a contemplar esta última categoría como un conjunto residual, cuanto aquella inclinada, en cambio, a identificarla con el malestar anímico[13].

Desde esta perspectiva, el daño existencial es equiparado al daño patrimonial y al daño moral, con el propósito de complementarlos y clarificarlos.

Entonces, el daño existencial vendría ser considerado un daño "no patrimonial" (aunque dejamos sentado que no estamos de acuerdo con esta denominación, por cuanto concentra la figura del daño en las cosas —el patrimonio— en vez de la persona humana, como destinatario del Derecho), que se sustrae, sin embargo, al sistema restrictivo de la reparación prevista por el artículo 2059 del código civil italiano.

Este perjuicio impide a la víctima el pleno desarrollo de su personalidad, objetivo prioritario en la tutela constitucional del individuo[14], por ello que sujetar esta voz de perjuicio a la restricciones previstas por el artículo 2059 del código civil pondría en evidencia el contraste de la norma con la constitución, y no sólo en el perfil del artículo 2 de la Carta magna italiana, sino también en el perfil del artículo 3 de la misma.

La norma de referencia para la tutela del daño existencial es, por ende, la previsión general del artículo 2043 del código civil. En efecto, para que una posición subjetiva sea asistida por una garantía constitucional, debe tener "el mismo razonamiento que vale para el daño a la salud según lo establecido por el artículo 32 de la constitución, es decir en estos casos el daño no patrimonial debe ser reparado por el artículo 2043 del código civil, como especie del daño injusto[15].

Respecto al daño biológico, el daño existencial constituye un genus que comprende dos bajos-sectores fundamentales, el del daño existencial-biológico (lugar en el cual comprender las hipótesis efectivas de agresión a la salud) y la del daño existencial no biológico (espacio para situaciones perjudiciales inherentes a bienes diversos de la integridad psicofísica)[16].

Si bien presentando algunos elementos de contacto, el daño biológico y el daño existencial se presentan como figuras diversas[17], y esta misma distinción se esgrime con relación al daño psíquico, ya que éste es siempre una lesión de la salud, cuando también la integridad mental de la víctima está comprometida, como consecuencia del dolor sufrido por un determinado ilícito.

Si las afinidades subsisten entre el daño biológico y el daño existencial, a mayor razón estas se presentan entre el daño moral y el daño existencial. Sin embargo, en la persistente búsqueda de los más netos límites de la figura, se resalta que el daño moral es esencialmente un sentir, donde el daño existencial impone un no hacer, el uno concierne por su naturaleza el interior de la persona, en la esfera de la emotividad, el otro concierne fuera del interior de la persona, al tiempo y al espacio de la víctima.

De ello, se deriva que el daño existencial es, por su misma configuración, un daño-consecuencia y no un daño evento.

En efecto, los rasgos diferenciales entre el daño biológico, daño moral y daño existencial implican, como corolario teórico y práctico, la acumulabilidad, en la esfera de una misma víctima, de las diversas voces de daño.

No subsisten, entonces, con el daño existencial el tradicional sistema bipolar (daño patrimonial-daño no patrimonial), y tampoco el tripolar (daño patrimonial, daño no patrimonial, daño biológico), sino un sistema cuatripolar: a las tres categorías mencionadas se agrega la del daño existencial.

Respecto a las reglas operativas sobre el daño existencial, estas pueden esgrimirse de la siguiente manera general: respecto a la prueba del daño en cuestión, tratándose de un daño-consecuencia, debe considerarse prevalente el régimen de la presunción. En el hecho mismo de la lesión de un derecho de la persona, se encuentra en forma implícita normalmente el daño, es decir, en sustancia res ipsa loquitur[18].

En efecto, sobre esta última regla no podrá ser utilizada sólo en relación a específicas o singulares consecuencias perjudiciales propugnadas por la víctima.

La cuantificación del daño existencial debe necesariamente confiarse al criterio equitativo, no siendo posible un cálculo matemático del valor destruido o deteriorado en la esfera de la víctima, como sucede en los daños de naturaleza patrimonial. Sin embargo, el juicio equitativo debe ser respetuoso de la función confiada a la reparación en cuestión, que no es satisfactiva, ni aflictiva, sino compensativa impropia. La suma liquidada por el juez puede, por ello, al mismo tiempo, ser presentada por la gravedad de la conducta lesiva (función aflictiva), y por el costo de las actividades que comprometen a la víctima.

Entonces, el juicio equitativo no puede excluir el necesario recurso a la casuística jurisprudencial de la misma materia o en otra afín.

Por otro lado, para algunos juristas que propugnan la reparación del daño existencial, éste no es sino "hijo" de la jurisprudencia constitucional, especialmente de la sentencia n.184 de 1986. En efecto, si la tutela del daño biológico nació de la combinación del artículo 2043 del código civil con el artículo 32 de la constitución, la tutela del daño existencial nace de la combinación del mismo artículo 2043 del código civil con otras previsiones constitucionales, que protegen derechos fundamentales de la persona.

En este punto, puede esgrimirse una diferencia entre el planteamiento del reconocimiento del daño existencial por parte de la Escuela turinesa y la triestina.

Para los juristas de Turín, que también con gran estímulo se han presentado como defensores de la nueva voz de daño, la relevancia del daño existencial reside en el rango constitucional de las situaciones protegidas, especialmente seleccionadas y extrapoladas de la genérica previsión del artículo 2 de la constitución, en especial referencia al derecho a la identidad personal, al derecho a la autodeterminación de la pareja, a la libertad religiosa y al derecho a las relaciones familiares. En orden a las situaciones subjetivas de segura protección constitucional sería irrazonable proporcionar a la víctima del daño una reparación limitada a los angostos límites del artículo 2059 del código civil.

En cambio, la escuela triestina defiende una categoría más vasta del daño existencial, como comprometimiento de toda actividad no productor de riqueza de la persona, comprensiva también de simples malestares idóneos a impedir el pleno desarrollo de la persona humana. A esta figura se reconducen hipótesis tantos de responsabilidad extracontractual como contractual, como el daño por mobbing del trabajador (el cual será tratado en páginas posteriores) o las vacaciones arruinadas.

En el derecho italiano, no han faltado voces que son contrarios a su reconocimiento. De acuerdo a este sector de la doctrina, las críticas al daño existencial se pueden dividir entre estructurales y funcionales. Las primeras conciernen a la admisibilidad teórica y fundamento normativo de la categoría, las segundas a su utilidad y posibilidades prácticas[19].

Siguiendo este sector doctrinal, las críticas que atacan la configuración del daño existencial, podrían resumirse en las siguientes: a) Esta voz de daño adolecería de indeterminación excesiva[20], puesto que con toda privación o renuncia a una actividad, se volvería reparable cualquier "capricho" de la víctima. La nueva noción expresaría no una exigencia objetiva del ordenamiento, sino una abstracta aspiración a la felicidad, cuya garantía no concerniría a la tradicional responsabilidad civil; b) En el sistema italiano, esta voz de daño, en cuanto se consideraría un perjuicio no patrimonial, no podría repararse sino en los casos a los que remite el artículo 2059 del código civil, es decir, cuando concurriera una hipótesis de delito penal. Si se puede afirmar la reparabilidad de este tipo de daño fuera del esquema de esta norma significa, por ende, soslayar el contenido de ésta. Se postula, asimismo, que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. Este perjuicio existencial, por ende, no consiste en sufrir, ni en lagrimear, sino en un no hacer forzosamente inducido por el hecho ilícito de tercero. Respecto a la postulación de un atentado contra el artículo 2059 del código civil, se replica que es necesaria una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial, luego de la llegada del daño biológico. En efecto, también este último constituye una hipótesis de daño no patrimonial, reparado más allá de los límites del artículo 2059. Por ende, no sería válida la posición que sobre dimensiona lo prescrito por el artículo 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial. La validez del daño biológico demostraría que el supuesto obstáculo que representa esta norma no es insuperable; y c) Finalmente, se presenta el problema de la previsibilidad del daño existencial[21], a los fines de su imputación al autor del daño a título de culpa.

En Italia, una posición doctrinal considera esta voz de daño como una "fábula" de una felicidad perdida[22], que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos, pero que no está reconocido por las normas italianas[23]. Pero un ataque más sistemático ha sido esgrimido por la Escuela pisana, que reconoce en Francesco Donato Busnelli a su máximo representante, junto a su discípulo, el profesor Giulio Ponzanelli de la Universidad Católica del Sagrado Corazón de Milán y el discípulo de este último, Giovanni Comandè, profesor de la Escuela Superior de Estudios Universitarios y Perfeccionamiento de Pisa.

Para la Escuela pisana, las críticas contra el daño existencial pueden, en síntesis, ser las siguientes:

a) Con este perjuicio se busca reparar todo perjuicio, prescindiendo de un derecho o de un interés reconocido en el ordenamiento jurídico.
b) La categoría criticada es sólo una meta categoría no homogénea y genérica.
c) La resarcibilidad del daño existencial representaría un costo insoportable para la colectividad, minando las bases el mismo sistema resarcitorio, para transformarlo en un sistema de seguridad social.
d) La configuración del daño existencial es el resultado final de un "derecho ocioso",[24] tanto por parte de los estudiosos que de los jueces: tanto los unos y los otros utilizan los débiles argumentos retóricos, en vez de utilizar los concretos materiales normativos en el respeto de la coherencia sistemática.
e) El verdadero problema no es introducir otro polo reparatorio, sino racionalizar la regla de la bipolaridad del ordenamiento italiano, fundada en la distinción entre daño patrimonial (artículo 2043 del código civil) y daños no patrimoniales (artículo 2059 del código civil italiano).
f) La abolición del sistema bipolar conduciría a una hipertrofia del daño a la persona, donde precisamente ésta es actualmente objeto de crítica en Francia, donde el ordenamiento reconoce la única regla omnicomprensiva del artículo 1382 del código napoleónico.

Puede parecer una singular contradicción que las críticas más agresivas a la categoría del daño existencial provengan de la Escuela pisana, a la cual principalmente, como hemos visto líneas arriba, se debe la elaboración de la figura del daño a la salud, tan cercana a la que estamos tratando, es decir al daño existencial.

No obstante, esta postura es comprensible, especialmente en el perfil psicológico: los elementos de contigüidad entre daño existencial y el daño a la salud hacen temer a la escuela pisana una insidia para los límites mismos del daño biológico, esgrimidos por Busnelli y sus discípulos.

Por su parte, el Prof. Ponzanelli, reconocer la reparación del daño existencial es privilegiar, de forma excesiva, la función de compensatoria de la responsabilidad civil. El riesgo de generar una overcompensation, con los problemas sociales y patologías que implica, es tan notorio que hace forzoso criticar dicho reconocimiento. Este jurista sostiene que las reglas de la responsabilidad civil tienden, sobre todo, a lograr un balance entre los intereses de dos polos en conflicto. Con la reparación de este perjuicio existencial se propiciaría un gran desequilibrio, debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento de la función de deterrence, vale decir contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daños o no) que las personas deciden llevar a cabo[25].

La jurisprudencia italiana, en sus diversas instancias, que reconocen o rechazan la admisión del daño existencial es muy numerosa. No obstante, es necesario hacer una breve referencia a la situación de esta voz del daño a la persona, después de las sentencias 26972, 26973, 26974 y 26975 del 11 de noviembre del 2008 de las Secciones Civiles Unidas de la Corte de Casación italiana. Como ha indicado el Prof. Monateri[26], estas sentencias expresan diáfanamente el principio jurídico por el cual los perjuicios existenciales son reparables cuando se originen incluso fuera de los casos expresamente previstos por la ley, por la violación de un derecho constitucionalmente garantizado de la persona. Estos perjuicios no formarían parte de una categoría jurídica aparte, sino constituyen una categoría descriptiva, de esta manera son tratados expresamente y considerados por las Secciones Unidas, como una especie de voz de daño reparable, dentro de la categoría codicística de los daños no patrimoniales, incluso resarcibles fuera de los casos de delito. La orientación argumentativa de la sentencia es necesariamente "revalorativa" del estado del debate, sin exceder en un inútil historicismo, aunque intenta vincularse con el pasado, presenta un carácter reconstructivo, pero en la parte final manifiesta un carácter propiamente constructivo[27].

En el curso de las sentencias, se reafirma que para la prueba de estos perjuicios, encuentra amplio espacio el recurso a las presunciones, contando con que el código civil italiano, a menudo, no establece una jerarquía entre las fuentes de prueba y no discrimina la prueba presuntiva en detrimento de las otras.

Sobre el daño existencial, las Secciones Unidas ha proclamado que "en los últimos años se han formado en el tema de los daños no patrimoniales dos contrapuestas orientaciones en la jurisprudencia, una favorable a la configurabilidad, como categoría autónoma, del daño existencial, comprendida según una tesis doctrinal que ha tenido apoyo en la jurisprudencia, como perjuicio no patrimonial, diversos del daño biológico, en ausencia de la lesión de la integridad psico-física, y del denominado daño moral subjetivo, en cuanto no atañe a la esfera interior del sentir, sino a la más económica del sujeto, por el contrario".

Por ende, como sostiene el prof. Salvatore Patti, se trata de un aspecto de relevancia principal para la valoración de las sentencias, por cuanto el contraste denunciado no concierne a la reparación del daño existencial sino simplemente a su "configurabilidad, como autónoma categoría" dentro de la categoría del denominado daño no patrimonial[28].

Con las sentencias del 2008, el intento de la Corte de Casación ha sido repensar radicalmente la categoría normativa del denominado "daño no patrimonial"[29]. Puede resaltarse un cierto paralelismo con lo que había sucedido con el daño a la salud, en la fase en la cual éste había asumido la función de resumir en sí figuras que en el pasado había gozado de autonomía: el daño por incapacidad genérica de trabajo, el daño estético, el daño a la vida de relación. Este paralelismo no ha sido explicitado en la Corte italiana, pero puede mantenerse la idea de lo que las Secciones Unidas de la Corte de Casación han deseado indicar con la expresión "daño no patrimonial"[30]. Entonces, una vez afirmado que el daño no patrimonial es único, se concluye que es unitario y debe serlo también su función, por eso, que no suele interrogarse sobre la capacidad compensativa, satisfactoria o punitiva de las singulares figuras: daño biológico, moral y existencial.

La definición de perjuicio existencial acogida por las Secciones Unidas, como nos indica el Prof. Monateri[31], es la que se refiere al daño causado a la esfera no económica del sujeto, que altera sus costumbres de vida, sus relaciones que le eran propias, induciéndolo a elecciones de vida diferentes respecto a la realización de su personalidad en el mundo externo. Esta definición, que se alinea con la naturaleza objetiva del daño existencial, a diferencia de los perjuicios de naturaleza simplemente emotiva e interior, también es de máxima relevancia, ya que acoge la definición que fue esbozada respecto a este problema en un célebre, y muy conocido, ensayo de Patrizia Ziviz[32], que hemos tratado en páginas precedentes.

En consecuencia, si bien las Secciones Unidas de la Corte consideran que esta definición no da lugar a una autónoma categoría de daño, así como también consideran que la noción de daño biológico y de daño moral responden a simples exigencias descriptivas y no implican el reconocimiento de diversas categorías de daño, pero ello no aparta que estas puedan ser amparadas, por lo que pueden ser reconocidos, por comodidad de síntesis, los daños que atañen a la dignidad de la persona y que son resarcibles en virtud de los artículos 1, 2, 4 y 35 de la Constitución italiana. De tal modo, los perjuicios existenciales regresan a ser considerados dentro de la categoría general de daños y perjuicios que normalmente resultan de la lesión y que, por ello, se pueden presumir, salvo prueba en contrario.

No obstante, la lectura de la Escuela pisana sobre estas cuatro sentencias presenta algunos puntos divergentes. Para los juristas pisanos, las Secciones Unidas han respondido negativamente a las exigencias de autonomía de la categoría del daño existencial[33]. Han propugnado la bipolaridad del sistema de la responsabilidad civil y la tipicidad del artículo 2059 del código civil, los perjuicios inherentes a la esfera existencial de la persona no son reconducibles a una autónoma categoría de daño. Sobre la base de esta perspectiva del citado artículo 2059, la fuente de la obligación, ya sea de naturaleza extracontractual como contractual, no tiene importancia para los fines de la reparación del daño no patrimonial, en cuanto este último es liquidable siempre y solamente en las hipótesis previstas y en caso de lesión de derechos inviolables inherentes a la persona.

Para la Escuela pisana, las razones de las sentencias son esencialmente dos: a) defecto del requisito de injusticia del daño constitucionalmente calificada; b) falta de consistencia de la ofensividad del daño, por la cual pueda establecerse que la lesión del derecho haya ocasionado un perjuicio serio.

Como corolario de ello, indican los pisanos, en cuanto a la contención de los perjuicios reparables, resulta enriquecida por eliminar la duplicación resarcitoria que frecuentemente se configura en la liquidación del daño a la persona, que no se presentarán más.

[1]  ZIVIZ, Patrizia. "L"evoluzione del sistema di risarcimento del danno". En: Rivista Critica del Diritto Privato, año XVII, núm. 01-02. Nápoles: Jovene Editore, 1999 (jun.), p. 88.

[2]  CENDON, Paolo. "L"itinerario del danno esistenziale". En: Giurisprudenza Italiana, núm. 4. Turín: Utet, 2009 (jun.), pp. 1047 y ss.

[3]  VITTORIA, Daniela. "Un "regolamento di confini" per il danno esistenziale". En: Contratto e Impresa, año XVIII, núm. 03. Padua: Cedam, 2003, p. 1217.

[4]  CENDON, Paolo. "Non di sola salute vive l"uomo". En: Il danno esistenziale. Una nuova categoría della responsabilità civile, al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. Milán: Giuffrè Editore, 2000, p. 08.

[5]  ZIVIZ, Patrizia. "Alla scoperta del danno esistenziale". En: Contratto e Impresa, año X, núm. 2. Padua: Cedam, 1994, pp. 845 y ss; también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio, al cuidado de Paolo Cendon, vol. II. Milán: Giuffrè Editore, 1994, p. 1300.

[6]  Sentencia de la Corte de Casación italiana, del 11 de noviembre de 1986, en: Il Foro Italiano, vol. CX, I, Roma, 1987, pp. 833 y ss, con nota de Anna Maria Princigalli.

[7]  ZIVIZ. Op. cit., p. 846.

[8]  ZIVIZ. Op. cit., p. 862.

[9]  ZIVIZ, Patrizia. "Il danno non patrimoniale". En: Il diritto civile nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilità civile, vol. VII. Turín: Utet, 1998, p. 376.

[10]  CENDON. Op. cit., pp. 10–11.

[11]  Ibid.

[12]  ZIVIZ. Op. cit., p. 377.

[13]  ZIVIZ. "Verso un altro paradigma risarcitorio". Op. cit., p. 47.

[14]  BILOTTA, Francesco. "Il danno esistenziale: l"isola che non c"era". En: Danno e Responsabilità, núm. 4. Milán: Ipsoa, 2001, pp. 399 y ss.

[15]  MONATERI, Pier Giuseppe. ""Alle soglie": la prima vittoria in cassazione del danno esistenziale", En: Danno e Responsabilità, núm. 5. Milán: Ipsoa, 2000, p. 838.

[16]  ZIVIZ, Patrizia; BILOTTA, Francesco. "Danno esistenziale: forma e sostanza". En: Responsabilità Civile e Previdenza, año LXIX, fasc. 6. Milán: Giuffrè Editore, 2004, pp. 1309 y ss.

[17]  Una notable posición doctrinal ha sostenido, sobre el particular, que "el daño existencial no puede ser considerado voz agregada respecto a las otras voces de daño a la persona que en el tiempo la doctrina y la jurisprudencia han presentado. En efecto, el daño existencial es considerado como una categoría general capaz de comprenderlos todos, ya sea en el supuesto en que, a causa de la pérdida, se presente una lesión biológica, ya sea en el caso en que exista una lesión no biológica": BILOTTA, Francesco. "Il prisma del danno non patrimoniale". En: Responsabilità Civile e Previdenza, año LXX, fasc. 4–5. Milán: Giuffrè Editore, 2005, p. 1113.

[18]  ZIVIZ, Patrizia. "La valutazione del danno esistenziale". En: Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico legali, processuali, al cuidado de Paolo Cendon, vol. III. Padua: Cedam, 2001, pp. 2785 y ss.

[19]  ROSSETTI, Marco. "L"inutilità del danno esistenziale". En: Il risarcimento integrale senza il danno esistenziale, al cuidado de Giulio Ponzanelli. Padua: Cedam, 2007, pp. 77 y ss.

[20]  PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Antonino. "Il danno ingiusto (dall"ermeneutica "bipolare" alla teoría generale e "monocentrica" della responsabilità civile). Parte I.- Ingiustizia, patrimonialità e risarcibilità del danno nel "law in action"". En:Rivista Critica del Diritto Privato, año XXI, núm. 01. Nápoles: Jovene Editore, 2003 (mar.), p. 35.

[21]  FEOLA, Maria; PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Antonino. "Il danno ingiusto non patrimoniale". En: Rivista Critica del Diritto Privato, año XXV, núm. 03. Nápoles: Jovene Editore, 2007 (sep.), pp. 435 y ss.

[22]  GAZZONI, Francesco, "Alla ricerca della felicità perduta (Psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno esistenziale)". En:Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. I. Padua: Piccin, 2000, pp. 675 y ss.

[23]  Contra esta posición, se ha rebatido que: "entre las críticas al daño existencial, además, se ha presentado la que concierne a la indeterminación que presentaría esta figura: por ende, considerarlo el baluarte de la salvaguardia de una abstracta, en cuanto genérica, aspiración a la felicidad…En realidad, mediante la reparación del daño existencial no se trata de atribuir relieve resarcitorio a cualquier capricho de la víctima: la protección aquiliana es, en efecto, activada frente a las consecuencias dañosas de carácter existencial derivadas de comportamientos calificados como ilícitos. No toda repercusión negativa de orden existencial representa, en cuanto tal, un perjuicio por resarcir; a este fin, es indispensable que en el origen de la misma exista la lesión de un interés tutelado del ordenamiento, susceptible de prevalecer en el interés del autor del daño, en el balance mediante el cual se resuelve el juicio de injusticia. Solamente donde la víctima sea titular de una situación subjetiva merecedora de tutela, cuya violación parece susceptible de reflejarse negativamente en la esfera de realización personal, será posible dar curso al resarcimiento": ZIVIZ, Patrizia. "Equivoci da sfatare sul danno esistenziale". En: Responsabilità Civile e Previdenza, año LXVI, fasc. 4–5. Milán: Giuffrè Editore, 2001, pp. 818–819.

[24]  COMANDÈ, Giovanni. "Il danno esistenziale e il "diritto pigro"". En: Critica del danno esistenziale, al cuidado de Giulio Ponzanelli. Padua: Cedam, 2003, p. 63.

[25]  PONZANELLI, Giulio. "Il danno esistenziale prima dell"intervento della Corte di Cassazione del 2003". En: Il risarcimento integrale senza il danno esistenziale. Padua: Cedam, 2007, pp. 16 y ss.

[26]  MONATERI, Pier Giuseppe, "El perjuicio existencial como voz del daño no patrimonial". En: La Responsabilidad Civil. Biblioteca Observatorio de Derecho Civil, vol. III. Lima: Motivensa, 2010, p. 177.

[27]  FRANZONI, Massimo. "Los derechos de la personalidad, el daño existencial y la función de la responsabilidad civil". En: La Responsabilidad Civil. Biblioteca Observatorio de Derecho Civil, vol. III. Lima: Motivensa, 2010, p. 115.

[28]  PATTI, Salvatore. "Las Secciones Unidas y la parábola del daño existencial, en: La responsabilidad civil". En: La Responsabilidad Civil. Biblioteca Observatorio de Derecho Civil, vol. III. Lima: Motivensa, 2010, p. 186.

[29]  ZIVIZ, Patrizia; BILOTTA, Francesco. Il nuovo danno esistenziale. Dalla Cassazione del 2003 alle Sezioni Unite del 2008. Bolonia: Zanichelli Editore, 2009, pp. 68 y ss.

[30]  PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Antonino. "Le Sezioni Unite e il danno non patrimoniale: luci ed ombre". En: Diritto e Giurisprudenza. Rassegna di Dottrina e di Giurisprudenza Civile, año CXXIII, núm. 04, serie III. Nápoles: Jovene Editore, 2008, p. 540.

[31]  MONATERI, Pier Giuseppe. "El perjuicio existencial como voz del daño no patrimonial". En: La Responsabilidad Civil. Biblioteca Observatorio de Derecho Civil, vol. III. Lima: Motivensa, 2010, p. 179.

[32]  ZIVIZ. "Alla scoperta del danno esistenziale". Op. cit., pp. 845 y ss.

[33]  COMANDÈ, Giovanni. "La verità, vi prego, sul danno esistenziale". En: Guida al Diritto, núm. 47, 2008.