Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Riccardo Riccò - 10/04/2020

Emergenza COVID e "frustrazione" dei contratti in corso

1) La precisazione aggiunta in sede di conversione del decreto salva Italia; 2) Limitazione del tema d'indagine; 3) La sopravvenienza contrattuale; 4) I rimedi di legge (in generale); 5) Impossibilità sopravvenuta; 6) Termine essenziale; 7) Eccessiva onerosità; 8) Presupposizione; 9) Rinegoziazione; 10) Locazione commerciale; 11) Locazione di immobile destinato ad attività produttiva e affitto d'azienda (art. 1623 cod. civ.); 12) Conclusioni.


1. L'art. 3, co. 6-bis, D.L. 6/2020.
A fronte della attuale situazione di emergenza sanitaria, sociale ed economica, il legislatore ha emanato varie frettolose disposizioni, tra cui, per quel che qui interessa, la s.: "il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore (anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti)".1 La disposizione è però superflua, tecnicamente inutile.
Sono gli stessi artt. 1218 e 1223 che, letti combinatamente, escludono responsabilità e risarcimento quando l'inadempimento dell'obbligazione od il ritardo della sua prestazione dipendano da causa non imputabile al debitore (e tale appunto è, in caso, indubitabilmente, il rispetto delle misure di contenimento ...)!
2. Limitazione dell'indagine.
Si fa qui riferimento, convenientemente, ai soli contratti di durata, ad esecuzione continuata o periodica, ovvero differita, e in genere a tutti quei contratti, nominati od innominati, tipici od atipici, che presentano il minimo denominatore comune del protrarsi del vincolo obbligatorio nel tempo.
Discorso a parte andrebbe però fatto con riguardo ai contratti c. d. reali, mutuo e comodato in particolare.
I contratti di scambio, almeno quelli cc. dd. istantanei, non presentano profili di particolare interesse, per l'attuale indagine.
Solo, infatti, con riferimento ai tipi di contratti per primi indicati, il successivo stravolgimento dell'economia del rapporto come inizialmente programmata può - a determinate condizioni - giustificare il diritto della parte risolvere o magari modificare il contratto.
Con riferimento ai tipi di contratti da ultimo indicati, le parti non possono evidentemente invocare tutela giurisdizionale contro i patti, per quanto successivamente occorso.
I contraenti, in questi casi, accettano il rischio anche sopravveniente (la previsione del quale, a volte, determina lo stesso scambio in termini di investimento): vendendo un terreno per poco prezzo si corre il rischio che, se domani cambierà il piano regolatore, si sarà persa un’occasione di guadagno, laddove, se ciò non accadrà, si sarà ottenuto il massimo che il mercato in quel momento consentiva; ed il discorso si rovescia esaminato dal punto di vista dell’acquirente.2
3. La "sopravvenienza contrattuale".
La sopravvenienza, sia che si tratti di avvenimento astrattamente prevedibile (anche se improbabile), sia quando si tratti di evento pressoché inimmaginabile, può in ogni caso essere regolata dalle parti, ex ante, le quali possono così risolvere il problema della allocazione del rischio contrattuale.
In mancanza di specifica pattuizione3, la sopravvenienza - tipica od atipica (quale è l'attuale situazione di emergenza sanitaria e, segnatamente, il regime di restrizioni normativamente imposto per farvi fronte) - può però legittimare l'azione di risoluzione o magari rettifica del contratto in corso.
4. La normativa "rimediale" (in generale).
A fronte dell'impossibilità, totale o parziale, della prestazione promessa, o della sopravvenuta sua onerosità, l'ordinamento appresta diversi rimedi.
Alcuni - espressamente regolati dalla legge - di tipo "ablativo", e cioè la risoluzione per impossibilità sopravvenuta4, e per eccessiva onerosità.5
Altri, sempre di tipo ablativo, ma non espressamente regolati dalla legge, e cioè, essenzialmente, la risoluzione per c. d. presupposizione, che può aver luogo in caso di mancato avveramento o quando venga meno una data situazione, di carattere obiettivo, implicitamente dedotta come presupposto, appunto, determinante il perfezionamento o la persistenza del vincolo contrattuale.6 Altri di tipo invece "manutentivo", e cioè la rinegoziazione ovvero la modifica delle condizioni del contratto, che la legge regola in generale per i casi di impossibilità parziale della prestazione e di eccessiva onerosità sopravvenuta.7
La legge speciale appresta poi altri rimedi, sempre di tipo manutentivo.8
5. Impossibilità sopravvenuta (definitiva, temporanea e parziale).
Perché si giustifichi la risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, questa deve costituire un fattore causativo-diretto di un impedimento assoluto ed oggettivo, di carattere definitivo, indipendente dalla volontà e comunque dal contegno del debitore, giustificativo dell'inadempimento.
Stando a certa giurisprudenza, il locus standi all'azione potrebbe ammettersi anche quando sia dedotta, anzi che la impossibilità della prestazione ex parte debitoris, la sopravvenuta impossibilità della sua utilizzazione, ex parte creditoris, se tale impossibilità sia non imputabile al creditore stesso, beninteso, e l'interesse di questi a riceverla sia venuto obiettivamente meno, verificandosi in tal caso la sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale del contratto e la conseguente estinzione dell’obbligazione.9
Causa covid, tuttavia, l'impedimento si presume solo temporaneo: ciò che determina la sospensione del contratto10, ma, di regola, non oltre i limiti dell'interesse del creditore al conseguimento della prestazione.11
Limiti che, secondo la migliore dottrina, non opererebbero in certi, molti, casi di contratto a prestazioni corrispettive, posto che, quando l'interesse al conseguimento della prestazione altrui possa dirsi
obiettivamente permanere, la parte già adempiente riceverebbe la controprestazione secondo il valore dato da successive condizioni di mercato, magari sensibilmente deteriori, subendo così un danno (se non altro da ritardo) ingiustificato.12
La sospensione inoltre, in certi altri casi, quando comporti obblighi restitutori e ripristinatori, di
verifiche tecniche e/od inventariali13, potrebbe anche risultare davvero diseconomica, specie quando le parti si dimostrino particolarmente "rigide".
Nei casi suaccennati, ed in altri consimili, dovrebbe trovare applicazione la disciplina dell'impossibilità parziale.
In base a questa, la parte che subisce l'inadempimento altrui, pur giustificato perché parzialmente impossibile, può chiedere la riduzione del proprio obbligo ovvero anche la risoluzione del contratto, come previsto dall'art. 1464.14
6. (segue) Termine, termine essenziale e impossibilità della prestazione.
Le parti quasi sempre, d'uso, appongono un termine all'obbligazione convenuta.
Se la parte obbligata non lo rispetta è inadempiente ed è dunque tenuta a rispondere dei danni eventualmente subiti dall'altra, in conseguenza dell'inadempimento.15 Il contratto sarebbe poi risolubile, a patto che il dato inadempimento (il mancato rispetto del termine ovvero il ritardo) possa dirsi di non scarsa importanza, alla luce dell'interesse concreto della parte non inadempiente.16
Si ha però risoluzione di diritto (ipso iure) del contratto quando il termine dedotto, inutilmente decorso, è di natura essenziale (salvo l'essenzialità non sia nell'interesse esclusivo di una delle parti e questa dichiari di accettare la prestazione nonostante la scadenza).17
Si noti che anche in assenza di espressa, specifica pattuizione, il termine può dirsi essenziale se, per le date circostanze, appaia certo che una od entrambe le parti, dopo la scadenza, non abbiano più interesse a ricevere la prestazione, perché oramai obiettivamente inutile.18
Si noti poi che, a prescindere dalle circostanze di fatto concomitanti la stipula, il termine può dedursi come essenziale, a mezzo di espressa pattuizione.19
Ad ogni buon conto, se, causa covid, la prestazione non può essere resa nel rispetto del termine - pur di natura essenziale -, la risoluzione "automatica" ex art. 1457 non opera.20
7. Eccessiva onerosità.
Dice la legge che, nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, salvo quando la sopravvenuta onerosità rientri nell'alea normale del contratto.21
Causa covid, potrebbe l'esecuzione della prestazione richiedere uno sforzo sensibilmente maggiore rispetto quello, necessario, che al momento dell'assunzione dell'obbligazione avrebbe dovuto
impiegarsi.22
Il rimedio in discorso - così come quello di cui all'art. 1468 23 - non è però applicabile in relazione ai contratti di mutuo (se non altro quelli gratuiti), sia di somme di danaro24 che di altri beni fungibili.25
Nemmeno può applicarsi in relazione ai contratti di mutuo oneroso, causa covid - allo stato 26, e in ogni caso quando siano dedotte particolari clausole d'alea.27
La maggiore intensità dello sforzo, ovvero la eccessiva onerosità (che, come detto, deve dipendere da avvenimenti straordinari e imprevedibili), è valutata con riguardo solamente al contenuto intrinseco ed obiettivo della prestazione, dovendosi prescindere da ogni confronto con la controprestazione28, così come da ogni considerazione sulle condizioni particolari del debitore, e delle vicende relative alla sua sfera patrimoniale29,
Penso al caso di una commessa di macchinari industriali, per la cui realizzazione sia necessaria una determinata componentistica, fornita ante covid dalla data impresa fornitrice, oggi però impossibilitata in forza dell'allegato 1 ... E se la tal componentistica, di natura sostanzialmente fungibile, possa comunque reperirsi all'estero?
La timida - direi anche, se non fosse per la fonte formale, non giuridica - disposizione di cui all'art. 3 co. 6 bis ... non è certo d'aiuto.
Il giudice sarà libero di apprezzare se o meno il maggior onere di approvvigionamento determini la eccessiva onerosità ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1467.
8. Presupposizione (clausola rebus sic stantibus).
In base a questa regola (r. s. s.), a rigore, ogni rilevante mutamento della situazione di fatto e di diritto tenuta presente da ambo le parti al momento della stipula, anche se non emergente dal testo negoziale, consentirebbe all'una, quella interessata, di lamentare la sopraggiunta "disfunzionalità" e/o il disequilibrio del rapporto obbligatorio contratto.
Vigente il codice del 1885, alcuni autori, sul solco della dottrina tedesca dello '800 30, ritenevano detta regola - nonostante l'assenza di espressa normativa - implicitamente posta.
La legislazione di guerra, del 1915, li ha però smentiti.31
Il codice vigente, con l'art. 1467, ha però introdotto espresso principio-clausola generale, r. s. s., ovvero di presupposizione, come spiegato dall'allora ministro guardasigilli (valga quel che valga la sua opinione32, subito avallata da certa autorevole dottrina).33
Poco dopo la promulgazione del codice, tuttavia, con varie giustificazioni, si iniziò a confutare e anzi negare il carattere pretesamente generale, espansivo, di tale principio, ritenendo di non dover sconfinare dai limiti del diritto positivo, e di dover dunque preferire alla ancestrale clausola r. s. s., a prescindere da ogni esigenza equitativa di neutralizzazione delle sopravvenienze, i soli strumenti espressamente apprestati dalla legge scritta.34
La regola della presupposizione è oggi (per non annoiare troppo il lettore evito di dar conto del percorso di sistemazione teorica dell'istituto, per decenni rimasto nelle secche delle teorie causali e volontaristiche e/o dei motivi 35) ormai applicata dalla giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, seppur molto spesso alla "spicciolata".36
In base ad essa, come sopra anticipato, il contratto può risolversi nei casi di mancato avveramento della data situazione, di carattere obiettivo, anche se solo implicitamente dedotta come presupposto del perfezionamento o della persistenza del vincolo contrattuale.37
9. Rinegoziazione (obbligo di).
Se, causa covid, l'esecuzione del contratto in corso risulti de iure e de facto temporaneamente ineseguibile, in tutto o in parte, od eccessivamente gravosa per una od entrambe le parti, sembra logico che queste si sforzino quanto prima possibile di concordare la modifica provvisoria delle condizioni e dei termini inizialmente - ante covid - pattuiti.
Ok, ma, in mancanza di accordo?
Nella legislazione generale sopra esaminata non è dato rinvenire veri e propri obblighi di rinegoziazione, quanto meno espliciti.38
L'art. 1467, ult. co., si limita a dire che la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto: si tratta però, evidentemente di facoltà, non di obbligo.
Ma, superato il dogma della santità del contratto39, alla luce della Costituzione (art. 2), sono state rilette altre norme codicistiche, sempre generali (artt. 1174, 1175, 1366, 1375), sulla base delle quali certa dottrina ha ipotizzato la presenza nel nostro ordinamento di un vero e proprio obbligo di rinegoziazione del contratto successivamente stravolto, nel suo equilibrio sinallagmatico, da eventi imprevisti e non ragionevolmente prevedibili.40
E ciò, in via di principio, senza mettere in discussione l'autonomia dei privati e la loro facoltà di negoziare accuratamente per il futuro le condizioni del contratto.
Postulando semplicemente che, qualora le parti non siano state in grado di risolvere la impasse determinata dalla sopravvenienza, possa invocarsi la tutela giurisdizionale41, anche - magari - al fine di ottenere un provvedimento sostitutivo/costitutivo dell'accordo di revisione del contratto dalle parti non raggiunto.42
Ad oggi, tuttavia, credo sia indimostrata la sussistenza del supposto obbligo di rinegoziazione, almeno in diritto italiano.43
Nei contratti internazionali soggetti, di riffa o di raffa, ai Principi Unidroit ovvero ai P.E.C.L., od anche alla Convenzione di Vienna 1980 (per come applicata da certe corti straniere), l'obbligo di rinegoziazione - in buona fede - ai fini riequilibrativi può dirsi invece sussistente.
Lo stesso è da dirsi, senz'altro, quando sia apposta la c. d. I.C.C. hardship clause, od anche qualora il contratto sia disciplinato da certe leggi straniere.44
10. Locazione immobiliare.
Si pone oggi particolarmente il problema della sorte dei contratti locatizi aventi ad oggetto immobili destinati all'esercizio delle attività commerciali per legge provvisoriamente inibito.45
Al riguardo, tendenzialmente, escluderei che possa aver luogo la risoluzione per impossibilità sopravvenuta, essendo le prestazioni essenziali di ambo le parti tecnicamente possibili - sia quella del conduttore (pagamento del fitto) sia anche quella del locatore (garanzia del pacifico godimento dell'immobile) - pur sopraggiunta la maledetta causa covid.46
Spazio applicativo potrebbe invece trovare, causa covid, sia la risoluzione per eccessiva onerosità e/o per presupposizione, sia soprattutto il recesso per gravi motivi di cui all'art. 27 della L. 392/1978.47
Allo stato riterrei tuttavia inattendibile ogni ulteriore, più precisa prognosi.
In entrambi le ipotesi (recesso per gravi motivi e risoluzione per e. o. s.), infatti, andrebbe valutata l'incidenza del temporaneo impedimento, causa covid, sull'equilibrio economico inizialmente programmato dalle parti in vista della complessiva durata del rapporto contratto.
Solo il tempo, dunque, potrà dirci se la durata dell'impedimento abbia determinato oppure no, agli effetti, una eccessiva onerosità, una significativa non presupposta sopravvenienza, od un grave motivo.
Manca ancora, cioè, con riferimento per lo meno alla generalità dei casi, il necessario termine di paragone (il c. d. tertium comparationis), che serve al giudice per decidere se ad es. i gravi motivi invocati a fondamento del recesso, cioè il danno da covid ovvero da "fermo", sono tali da rendere per il conduttore la prosecuzione del rapporto locatizio oltremodo gravosa.48
Senza peraltro che, ai fini della decisione, rilevino i risultati d'esercizio conseguiti dal conduttore in eventuali altre sedi magari operative, in via diciamo compensativa.49
Se, ad ogni buon conto, il conduttore esercitasse senz'indugio, a ragione o meno, il recesso ai sensi dell'art. 27, postulando senz'altro già ricorrenti i gravi motivi in discorso, causa covid, non sarebbe però sollevato dall'obbligo di corrispondere al locatore le cc. dd. mensilità di preavviso.50
Bene poi che il conduttore, nello stesso caso, dia subito conto di come in concreto il fermo covid abbia dato causa ai gravi motivi, da invocare circostanziatamente, senza darli per impliciti, facendo affidamento sulla notorietà del solo fatto principale causativo.51
11. Art. 1623 cod. civ.
Le stesse difficoltà di giudizio sopra accennate, si pongono direi pari-pari, in relazione alla possibile applicazione della norma dell'art. 1623, dettata in relazione ai contratti di affitto, in genere, e dunque anche ai contratti di affitto di azienda (o ramo di azienda).52
In base a questa, se, in conseguenza di una disposizione di legge [... omissis] o di un provvedimento dell'autorità riguardanti la gestione produttiva, il rapporto contrattuale risulta notevolmente modificato in modo che le parti ne risentano rispettivamente una perdita e un vantaggio, può essere richiesto un aumento o una diminuzione del fitto ovvero, secondo le circostanze, lo scioglimento del contratto.
Anche in questi casi, in genere per lo meno, non si ha ancora quel tertium comparationis che consentirebbe al giudice di accertare se il fermo covid abbia dato causa alla notevole modificazione dell'equilibrio contrattuale inizialmente programmato dalle parti.
Ciò pur se il criterio della "notevole" sproporzione sia meno stringente rispetto quelli della "gravità" (dei motivi, ex art. 27) e della "eccessività" (dell'onerosità sopraggiunta, ex art. 1467).53
Ammesso e non concesso, poi, che la norma in parola sol causa covid possa dirsi applicabile. Essa infatti presuppone che la sopravvenienza comporti un danno-pregiudizio per una parte e, allo stesso tempo, un vantaggio per l'altra.
Questo dunque il punto: è corretto affermare che lo aggravio della prestazione di una delle parti crea automaticamente un vantaggio per l'altra, la quale continua a ricevere ciò che riceveva in passato in corrispettivo di un'utilità che, a seguito dell'intervento perturbatore, "vale meno"? 54 Forse sì, causa covid, può dirsi corretta l'affermazione. Ma forse no, almeno in certi casi.
Sia quel che sia, ove mai concessa la reductio ad aequitatem (ex art. 1623, prima ipotesi), gli effetti relativi decorrono dalla data di proposizione della domanda giudiziale, non dalla data della sopravvenienza, retroattivamente.55
12. Note conclusive.
Covid, mannaggia, ha stravolto l'economico svolgimento della gran parte dei rapporti obbligatori anzi programmati.
La proliferazione del contenzioso, mosso dalle pretese di revisione o risoluzione dei contratti inaspettatamente incisi, è verosimilmente certa, e prossima.
D'argine si auspica possano poi servire i vari collaudati sistemi di a.d.r.
Ma chi sa?
In via di prevenzione, specie se la locazione o l'affitto d'azienda sia convenuta in favore di "piccoli" imprenditori, consiglierei al locatore od affittante di proporre sin da subito, opportunamente, patti di moratoria provvisoria del debito periodico da fitto (e magari di dimidiazione dello stesso), con contestuale pianificazione di rientro rateale, ragionevolmente fattibile, a seguito della cessazione dell'attuale situazione.



In allegato il testo integrale dell'articolo con note





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