Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Paolo di Martino - 16/05/2020

Energia - prescrizione biennale dei crediti della filiera energetica: l'incerto confine tra voluntas legis, norme primarie e norme secondarie

(L. n. 205/2017 del 27 dicembre 2017 - c.d. “Legge di Bilancio 2018”)

Abstract

L’articolo ha l’obiettivo, ricostruendo il contesto normativo/regolamentare europeo e italiano all’origine dell’introduzione della prescrizione biennale nella fatturazione gas e power, di fornire agli operatori di settore spunti interpretativi e di riflessione rispetto alla concreta applicabilità dell’istituto all’intera filiera operativa. 

1. Il contesto normativo UE 

1.1 Raccomandazione 2003/361/CE e Direttiva 2009/72/CE 

La Raccomandazione 2003/361/CE riguarda la definizione fornita dalla Commissione Europea di microimprese, piccole imprese e medie imprese per un utilizzo uniforme di tali categorie giuridiche all'interno della Comunità e dello Spazio economico europeo. L’art.2 dell’allegato alla Raccomandazione riporta le soglie finanziarie che definiscono le varie categorie di imprese. All’art.8 del medesimo allegato, inoltre, si precisa che “tutte le normative comunitarie o programmi comunitari saranno modificati o adottati e che facciano menzione dei termini «PMI», «microimpresa», «piccola impresa» o «medie impresa», o di termini simili dovrebbero fare riferimento alla definizione di cui alla presente raccomandazione”. La raccomandazione, dunque, identifica e fornisce la definizione delle microimprese, piccole e medie imprese nel contesto europeo e va letta nell’ottica di perimetrare le categorie che compongono gran parte del tessuto socio-economico di molti paesi dell’UE e in particolare dell’Italia. Con la definizione ed inquadramento delle riferite categorie, dunque, secondo gli scopi comunitari, sarebbe stato possibile stabilire politiche a favore delle stesse, in quanto soggetti da tutelare rispetto alle major.

La successiva Direttiva 2009/72/CE (“Norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica”) si inserisce in questo percorso individuando, in relazione al comparto energetico elettrico, diverse misure a tutela dei clienti finali/consumatori.

Segnatamente, all’art.3.7 della direttiva si legge: “gli Stati membri adottano misure adeguate per tutelare i clienti finali ed assicurano in particolare ai clienti vulnerabili un’adeguata protezione”. Ed ancora, all’art.37.1 lett. n) si precisa che le Autorità di regolamentazione di ogni singolo Stato dovranno “garantire, in collaborazione con altre Autorità competenti, che le misure di tutela dei consumatori […] siano effettive ed applicate”. Le misure specifiche da attuare vengono indicate all’all.I della direttiva.

Questo il contesto da cui prendono le mosse le progressive misure adottate, negli anni a venire, dagli Stati membri e dalle relative Autorità di regolamentazione del settore energia in attuazione dei sopra indicati principi.

Il tema che rileva, per quanto qui interessa, è legato alla portata attuativa della legge di bilancio 2018 con la quale almeno “in apparenza” il legislatore nazionale avrebbe ampliato la portata della direttiva UE. 

Va da sé che la recezione delle direttive c.d. “non autosufficienti” e/o non direttamente applicabili, necessitando di una disciplina interna di integrazione o di dettaglio che ne specifichi i criteri e i principi in esse stabiliti, consentendo una applicazione al caso concreto anche differente e più ampia, non possa e non debba sfuggire alle regole ermeneutiche generali. 

2. “Legge di Bilancio 2018” (legge n. 205/2017): art.1 co.4 e co. 6 

L’art.1 co.4 e 6 della legge di bilancio 2018, in attuazione dei sopra menzionati principi comunitari, stabilisce che: 

“4. Nei contratti di fornitura di energia elettrica e gas, il diritto al corrispettivo si prescrive in due anni, sia nei rapporti tra gli utenti domestici o le microimprese, […] e il venditore, sia nei rapporti tra il distributore e il venditore, sia in quelli con l'operatore del trasporto e con gli altri soggetti della filiera. […] L’Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, definisce le misure in materia di tempistiche di fatturazione tra gli operatori della filiera necessarie all'attuazione di quanto previsto al primo e al secondo periodo. 

[…]

6. L’Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico con propria deliberazione, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, definisce misure a tutela dei consumatori determinando le forme attraverso le quali i distributori garantiscono l'accertamento e l'acquisizione dei dati dei consumi effettivi”.

La delega contenuta nella legge di bilancio ha trovato attuazione, ad oggi, nelle delibere ARERA nn.97/2018 del 22 febbraio 2018, 264/2018 dell’ 11 aprile 2018, 569/2018 del 13 novembre 2018 e 683/2018 del 18 dicembre 2018. Per obblighi di sintesi, ma senza tralasciare elementi di rilievo, analizzeremo la più significativa delibera n.569/2018.

La lettura del combinato delle fonti normative, ivi compresi i lavori preparatori, rappresenta la corretta chiave di comprensione del sistema laddove proprio l’inciso “sia in quelli con l'operatore del trasporto e con gli altri soggetti della filiera.” ha generato e sta generando dubbi interpretativi in ordine alla sua portata.

2.1 Delibera ARERA n. 569/2018/R/com del 13 novembre 2018 

Con la delibera n.569/2018/R/com del 13 novembre 2018 – in coerenza con il medesimo indirizzo adottato con le delibere nn. 97/2018 e 264/2018 – l’Autorità ha approvato interventi per il rafforzamento delle tutele in caso di fatturazione di consumi risalenti a più di due anni, in attuazione (come infra vedremo, forse parziale) della delega contenuta nella legge di bilancio 2018. In particolare, ARERA ha identificato con tale delibera il perimetro soggettivo di applicazione della prescrizione biennale, circoscrivendola ai c.d. piccoli clienti e/o consumatori finali domestici.

Segnatamente, nei considerato delle delibera 569/2018, si legge che: 

l’Autorità, con la Deliberazione 97/2018/R/COM e con la successiva Deliberazione 264/2018/R/COM, ha adottato misure urgenti e transitorie di prima attuazione delle disposizioni della Legge di bilancio 2018 […]; in tale contesto di urgenza, l’Autorità, in coerenza con la ratio di protezione sottesa alle disposizioni legislative, ha individuato transitoriamente come soggetti destinatari di un rafforzamento di tutela la categoria dei clienti finali domestici e dei clienti non domestici connessi in bassa tensione, in analogia ed omogeneità con l’ambito di intervento dei provvedimenti regolatori con finalità di tutela incidenti sul mercato della vendita al dettaglio”. 

Nelle statuizioni, confermando l’indirizzo già intrapreso, l’Autorità limita il perimetro di applicazione della prescrizione biennale come segue (comma 2 all. A delibera 569/2018):

Il presente provvedimento si applica ai rapporti tra venditori di energia elettrica e di gas naturale e i clienti: a) di cui all’articolo 2, comma 2.3, lettere a) e c), del TIV; b) di cui all’articolo 2 comma 2.3, lettere a), b), c) e d) del TIVG, limitatamente ai punti con consumi annui complessivamente inferiori a 200.000 Smc. Sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente provvedimento: a) i clienti multisito qualora almeno un punto non sia servito in bassa tensione o non abbia consumi annui inferiori a 200.000 Smc; b) le amministrazioni pubbliche.

Le delibere di ARERA intervenute in argomento non sembrano avere affrontato in modo diretto ed esplicito l’introdotta prescrizione in ottica coerente ed integrata su tutta la filiera, piuttosto essendosi limitate a disciplinare solo la fattispecie in cui il venditore possa rivalersi sul distributore per la prescrizione biennale delle fatture emesse nei confronti dei clienti finali a causa di ritardi non imputabili a questi ultimi, tralasciando i rapporti tra shipper e operatori del trasporto.

Se questa è la fotografia attuale del quadro regolatorio, viene da domandarsi se l’Autorità abbia davvero dimenticato di disciplinare la prescrizione per una parte intera (importante) della filiera o se, di contro, esistano strumenti interpretativi già di per sé idonei ad una comprensione coerente del quadro normativo.

2.2 L’incerto confine tra norme primarie e secondarie: una apparente attuazione parziale 

L’ARERA ha ritenuto di integrare il precetto primario con lo spirito dell’indirizzo europeo, applicando la prescrizione biennale solo ai clienti finali domestici secondo i criteri sopra richiamati, incidendo di fatto in modo esplicito su quella che nel gergo tecnico viene identificata come la “parte bassa” della filiera.

I “considerato” della delibera 569/2018 sono chiari, così come i conseguenti interventi dell’Autorità.

Le scelte regolatorie, dunque, sembrano non toccare, almeno in apparenza, quanto previsto dalla norma primaria che, di contro, sembrerebbe sancire la prescrizione anche “nei rapporti […] con l'operatore del trasporto e con gli altri soggetti della filiera”.

Se da un lato, quindi, ad una lettura testuale appare esserci un vuoto regolatorio, dall’altro lato non può non interpretarsi il combinato disposto delle norme UE, delle norme primarie e di quelle secondarie secondo una voluntas legis improntata alla tutela dell’anello più debole della filiera.

Sul punto non può sottacersi a livello interpretativo l’esito delle discussioni e dei lavori preparatori alla legge di bilancio che in modo univoco trattano della tematica dell’impatto delle c.d. maxi-bollette sul cliente finale e, dunque, della necessità di intervenire – in coerenza con le norme europee – a tutela del cliente finale.

L’estensione operata in sede di ultima modifica ante approvazione al testo di legge, non presente sino alle ultime discussioni nelle commissioni parlamentari, ha tenuto conto, infatti, dell’esigenza di “scaricare” la prescrizione del cliente finale su tutta la filiera e non solo su una parte.

Del resto si può leggere negli ultimi lavori parlamentari, prima della approvazione, che di tutta evidenza il focus, o meglio potremmo dire la voluntas legis, è incentrata sulla correttezza e puntualità delle letture dei consumi rispetto al cliente finale, avendo sempre bene a mente la normativa UE di riferimento.

2.3 Possibili soluzioni interpretative 

Essendo la legge delega di bilancio 2018, a sua volta attuativa di norme UE, fonte normativa superiore rispetto ai regolamenti delegati ARERA, si ritiene - in ottica di coordinamento e secondo principi generali dell’ordinamento - che l’apparente vuoto regolamentare possa essere colmato, a livello interpretativo, estendendo la disciplina della prescrizione biennale a tutta la filiera integrata, mantenendo quello che si ritiene essere l’attuale perimetro applicativo così come disciplinato da ARERA.

Nella pratica, ad esempio, la società di vendita o il reseller che lamenti mancati incassi a valle - derivanti dalla prescrizione biennale a favore dei piccoli clienti e/o consumatori secondo le prescrizioni regolamentari - deve poter “ribaltare” la prescrizione sull’operatore superiore nella catena della filiera (fornitore o shipper) e così sino ad arrivare al trasportatore di gas/energia elettrica, che deve farsi carico, in ultima istanza, degli effetti. 

Del resto, questa lettura pare suffragata da ripetuti interventi dell’ARERA, tra cui lo stesso documento di consultazione n.570/18 del 13 novembre 2018, laddove al puto 2.2. espressamente si afferma l’obiettivo di “[…] introdurre misure regolatorie idonee ad implementare il più agevolmente possibile le misure introdotte dalla legge per tutti gli attori della filiera del gas naturale e dell’energia elettrica”.

In tale ottica, pare evidente che ogni operatore della filiera che intenderà eccepire la prescrizione dovrà essere in grado di dimostrare che le fatture/importi per cui la si invoca siano ascrivibili sotto il profilo soggettivo ai clienti che hanno legittimamente invocato tale strumento e rispettino i requisiti oggettivi così come disciplinato da ARERA. 

In una siffatta casistica - pur non essendo normata espressamente a livello regolatorio la risalita in filiera della prescrizione -, pare manifesto che in presenza dei presupposti regolamentari, anche gli “altri soggetti della filiera”, sino all’ “operatore del trasporto”, saranno chiamati, ciascuno per il proprio ruolo, a dover gestire l’eccepita prescrizione in coerenza con una chiara impostazione e interpretazione normativa volta alla tenuta del sistema. 

2.4 Casistiche incerte: rapporto diretto tra società di vendita e fornitori e tra fornitori ed operatori del trasporto

Il testo letterale dell’ art.1 co.4 e 6 della legge di bilancio 2018, in attuazione dei sopra menzionati principi comunitari, stabilisce che: “4. Nei contratti di fornitura di energia elettrica e gas, il diritto al corrispettivo si prescrive in due anni, sia nei rapporti tra gli utenti domestici o le microimprese, […] e il venditore, sia nei rapporti tra il distributore e il venditore, sia in quelli con l'operatore del trasporto e con gli altri soggetti della filiera”.

Si tratta di tre congiuntive “sia” che non possono che essere interpretate, tramite una lettura coordinata e sistematica delle richiamate fonti, secondo la soluzione prescelta da ARERA, ovvero nel senso di poter ribaltare l’eccezione di prescrizione su tutta la filiera in risalita, ma solo se tale eccezione viene sollevata dal cliente finale ed in suo favore.

Diversamente arguendo si dovrebbe sostenere che in ogni segmento della filiera, ed a prescindere dalle regole stabilite dalla delibera 569/2018, qualunque operatore professionale (diverso dal cliente finale/consumatore) possa eccepire al suo dante causa la prescrizione.

Va da sé che una simile lettura, non solo esula dal dato testuale e dall’ambito di individuazione del requisito soggettivo fissato dall’Autorità, ma è di tutta evidenza in contrasto con la voluntas legis sia UE che del legislatore nazionale volta principalmente a tutela del consumatore “debole”, così come evidenziato dagli stessi lavori preparatori pre-approvazione.

Del resto, tra operatori professionali di settore della filiera integrata gas e power il legislatore si attende che per loro natura, capacità, struttura e competenze, si possano continuare ad applicare gli ordinari termini prescrizionali. Dagli elementi sopra descritti, infatti, si desume come ARERA abbia – in maniera sinora incontestata – attuato ed interpretato la delega della legge di bilancio, ispirata a principi europei, in modo da tutelare la “parte bassa” del settore, con effetti che però devono essere coordinati rispetto all’intera filiera. In altre parole, il perimetro soggettivo di protezione è circoscritto a determinati soggetti ritenuti “deboli”, ma gli effetti, per la tenuta del sistema, devono per forza riflettersi anche sugli “altri soggetti della filiera” sino all’ “operatore del trasporto”.

Tale interpretazione non è peregrina ad una lettura di altre norme regolatorie fondamentali nella tenuta del sistema gas e power, per nulla toccate e/o modificate dall’intervento dell’Autorità; sul punto valgano le sintetiche considerazioni infra meglio riportate.

2.5 Casistiche incerte: tra sessioni di aggiustamento e conguagli pluriennali 

La normativa regolatoria sottesa ai calcoli e alla conseguente fatturazione riferibile alle c.d. sessioni di aggiustamento e conguagli pluriennali nel gas, in nulla è stata toccata.

I codici di rete – approvati da ARERA – prevedono appunto una disciplina del tutto specifica per i calcoli e la fatturazione, da parte dei trasportatori, in riferimento alle sessioni di aggiustamento ed ai conguagli, che possono essere pluriennali. I risultati contabili di tali aggiustamenti e correlative fatturazioni vengono trasmessi agli operatori della filiera a distanza anche di anni rispetto ai periodi di fornitura cui le fatture riferiscono. 

Provando a fare riferimento, come esempio, ai consumi derivanti dalla “sessione di aggiustamento pluriennale per gli anni 2014 – 2017”, tali consumi sono stati pubblicati da Snam Rete Gas soltanto nel 2019.

Proprio perché le tempistiche regolate di calcolo e fatturazione delle sessioni di aggiustamento e di conguaglio non sono state toccate da alcun intervento normativo, nessuna eccezione di prescrizione si ritiene possa essere mossa tra operatori in tale ambito, salvo il caso, ancora una volta, che sia proprio il cliente finale, ultimo destinatario delle rettifiche, ad eccepirla nelle forme, tempi e modi previsti dai regolamenti. Così, nuovamente, anche in tali situazioni ed in modo coerente, ciascun segmento della filiera potrà “scaricare” a monte l’eccezione di prescrizione biennale esclusivamente laddove la stessa sia stata sollevata dal soggetto tutelato dalle normative analizzate. Una siffatta lettura pare orientata nel senso di preservare un sostanziale equilibrio di sistema.

Tuttavia, è evidente, soprattutto in riferimento a tale ambito, che la relativa disciplina di prassi e regolatoria debba essere coordinata con l’introdotto istituto della prescrizione, in larga parte incompatibile con le tempistiche dei ricalcoli di consumi e della fatturazione in oggetto.

3. Conclusioni

Pur sussistendo tutti gli strumenti ricostruttivo-interpretativi di coerenza tra norme UE, legislazione nazionale e norme secondarie, potrebbe essere utile un chiarimento di ARERA che vada ad elidere quelle zone d’ombra che si possono verificare nella prassi rispetto alla portata soggettiva più o meno estensiva della prescrizione in oggetto. Nello specifico si ritiene in ogni caso che, anche con il supporto dell’operatore di trasporto, sia opportuno un intervento di regolazione e coordinamento tra l’introdotta prescrizione e la disciplina della fatturazione pluriennale delle sessioni di aggiustamento e dei conguagli, pena l’insorgere di interpretazioni difformi tra gli operatori con conseguente diffusione dei contenziosi.

In allegato il testo integrale dell'articolo con note.