Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 05/12/2019

Enti locali e volontariato: lesione della concorrenza? – Tar Toscana, ord. 679/19

Un comune ha deliberato di affidare in forma convenzionale ad un’associazione di volontariato la gestione di servizi rientranti nell’ambito dell’istruzione.

Una impresa ha eccepito detta modalità di gestione (rectius: attraverso il convenzionamento diretto con un’associazione di volontariato).

Il Tar Toscana, sez. I, con ordinanza 21 novembre 2019, n. 687 ha ritenuto di sospendere il provvedimento impugnato, rinviando la discussione al mese di febbraio 2020, ritenuto che l’affidamento del servizio in attesa della decisione del merito arrecherebbe alla ricorrente un pregiudizio, ha statuito quanto segue:

  1. a) i servizi relativi alla istruzione rientrano fra quelli esclusi dalla applicazione delle norme del codice degli appalti ma soggetti all’applicazione delle regole generali del sistema degli affidamenti dei contratti pubblici;
  2. b) le cd. “convenzioni” con soggetti del terzo settore in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia sono qualificabili a tutti gli effetti come contratti pubblici di appalto o concessione;
  3. c) non appare configurabile una deroga generalizzata alle regole generali di trasparenza e parità di trattamento a favore delle associazioni di volontariato per l’affidamento di qualsivoglia servizio che risponde ad un qualche interesse di natura generale perseguito da una amministrazione aggiudicatrice a pena di creare una sacca di privilegio di portata indeterminata;
  4. d) non appare invocabile, nel caso di specie, la giurisprudenza della Corte di giustizia che si riferisce al servizio sanitario che per la sua rilevanza possiede, anche a livello UE connotati del tutto peculiari;

Avuto riguardo alle motivazioni sopra descritte, giova ricordare che il Codice del Terzo settore (in ossequio ai criteri direttivi impartiti dalla legge delega n. 106/2016) ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano un “percorso” alternativo alle procedure ad evidenza pubblica, giustificato da almeno due aspetti che si ritiene fondamentale segnalare in questa sede:

-) l’art. 5, d. lgs. n. 117/2017 individua le attività di interesse generale che gli enti del terzo settore sono autorizzati a svolgere, tra cui rientrano anche quelle riferibili all’istruzione;

-) l’art. 56, d. lgs. n. 117/2017 prevede che gli enti locali nello svolgimento delle proprie funzioni possano legittimamente sottoscrivere convenzioni con associazioni (di volontariato e di promozione sociale) per lo svolgimento di attività, interventi e progetti aventi finalità di interesse sociale, qualora più convenienti rispetto al ricorso al mercato e a seguito di appositi confronti comparativi tra le medesime organizzazioni.

I due articoli testé citati sembrano in grado di dimostrare, se necessario, che il Codice del Terzo settore non introduce deroghe generalizzate alle regole generali di trasparenza e parità: si tratta di un percorso altero, alternativo, altro rispetto alle procedure tradizionali.

Se si conviene con il Tar in ordine al fatto che il richiamo ai servizi sanitari, così come affrontati dalla giurisprudenza della Corte europea di giustizia, non sembri del tutto conferente con il caso di specie, di contro, è necessario ribadire che il Codice del Terzo settore qualifica i rapporti tra enti locali e associazioni non profit sulla base del principio di sussidiarietà, solidarietà, unicità dell’organizzazione e coinvolgimento del volontariato. Sono questi “elementi” caratterizzanti l’azione degli ETS e non delle altre organizzazioni imprenditoriali.

Di ipotesi diversa si tratterebbe nel caso in cui il servizio in oggetto rientrasse in una dimensione di mercato contendibile, alla quale si dovrebbero, conseguentemente, applicare le disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Ma questa evenienza sembra essere stata esclusa proprio dall’ordinanza de qua laddove i giudici amministrativi toscani confermano che i servizi di istruzione sono da escludere dal novero di quelli attirati nella sfera di applicazione del d. lgs. n. 50/2016.