Malpractice medica - Struttura sanitaria -  Todeschini Nicola - 21/04/2015

ERRORE DEL MEDICO DI BASE: RISPONDE L'ASL. CONFERMATO IL CONTATTO SOCIALE - Cass. Civ., sez. 3, sen. 6243 del 27.03.2015 - Nicola TODESCHINI

  • L'Asl risponde del danno arrecato ad un paziente dal medico di medicina generale convenzionato.
  • La responsabilità concorrente del medico di medicina generale è contrattuale da contatto sociale.

 

La pronunzia in commento (già segnalata in questa rivista dal Collega Avv. Menin in un contributo al quale il testo della pronunzia è allegato) in questi giorni invocata per la lettura, corretta, delle regole vigenti e per l'affermazione della responsabilità anche dell'Asl per errore commesso dal medico di medicina generale, consente in realtà di trarre conferme anche al principio del cosiddetto contatto sociale, la cui tesi è stata oggetto, proprio in questi ultimi mesi, di alcuni attacchi frontali non da ultimo a seguito della nota sentenza Gattari, pronunciata dal Tribunale di Milano (cfr. IL MEDICO DIPENDENTE DOPO BALDUZZI E NONOSTANTE LA TESI MILANESE – Nicola TODESCHINI).

Poiché non pare sottoposto ad attento scrutinio anche tale ultimo aspetto, intendo soffermarmi in particolare su quest'ultimo per gli effetti che inevitabilmente porterà anche in punto di corretta interpretazione della cosiddetta legge Balduzzi.

Come è noto, la pronuncia riguarda una vicenda della quale si occupano in prime cure il Tribunale di Torino e quindi la Corte d'appello della stessa città in particolar modo per vincere la tesi, errata, con la quale la corte territoriale ha escluso la responsabilità ex art. 1228 cod. civ. dell'asl di Torino, chiamata a rispondere del danno arrecato dal medico di base in via cumulativa con quest'ultimo.

In prime cure invero il Tribunale condannò in solido medico di base e Asl, ma la Corte d'appello accolse il gravame di quest'ultima escludendo, come premesso, la sua responsabilità.

Eppure le regole in discussione ed in particolare quanto stabilito dal comma 3 dell'art. 14 della legge del 23.12.1978 n. 833 che dal comma 3 dell'art. 25 della medesima legge (come noto istitutiva del servizio sanitario nazionale) chiarivano già che le Asl hanno la competenza di erogare l'assistenza medico generica sia in forma domiciliare che ambulatoriale potendo scegliere, con il medico di fiducia, di organizzare il servizio grazie ad un rapporto convenzionato. Così che il debitore della prestazione deve essere rinvenuto nell'Asl e il creditore, evidentemente, nell'utente del servizio sanitario nazionale che esercita la scelta, nei limiti in cui la norma lo consente, individuando il proprio medico di base al quale è delegata di fatto l'erogazione della prestazione, pur nell'ambito di un rapporto fiduciario, che può cessare in ogni momento sia a richiesta dell'assistito che del medico (peraltro tale ultima ipotesi grazie ad una motivazione sulla quale l'Asl deve esercitare il proprio controllo).

Il medico di base invero, dopo essere stato prescelto, è tenuto a prestare l'assistenza medico generica proprio in forza della convenzione che ha stipulato con l'Asl, ed è tenuto alla prestazione, come ricorda l'art. 48, comma 3, num. 11, non potendola quindi rifiutare. In tale rapporto di lavoro autonomo parasubordinato, sull'utente non grava alcun obbligo remunerativo nei confronti del medico di base scelto, poiché il medico convenzionato è remunerato direttamente dall'Asl in forza della convenzione e della necessità di soddisfare le finalità istituzionali del servizio sanitario nazionale dirette a tutelare la salute pubblica.

Il diritto soggettivo dell'utente del servizio sanitario nazionale, anche a tale assistenza medico generica, trova quindi origine direttamente nella legge, che individua nell'Asl il soggetto tenuto ad erogarla avvalendosi, in tal caso, anche di personale medico in regime di convenzione, come nel caso del medico di base, oltre che del personale medico alle proprie dirette dipendenze.

Si crea quindi un rapporto complesso, analogo a quello del medico dipendente della struttura pubblica, nel quale si assiste ad una obbligazione, per così dire, principale, nella quale il debitore della prestazione è certamente l'Asl ed il creditore l'utente del servizio sanitario nazionale, ma nella quale la particolarità del rapporto che si crea tra utente e medico (sia esso il dipendente della struttura che il medico di base in regime di lavoro autonomo parasubordinato con l'Asl) ha carattere professionale di chiara autonomia; pur non derivando da un tipico contratto la sua fonte, come afferma nella sentenza in commento la Corte di cassazione, è comunque da ricomprendersi tra quelle di cui all'art. 1173 Cod. civ., con la conseguenza che la sua disciplina è quella del titolo primo (delle obbligazioni "in generale") del libro quarto, e quindi degli artt. 1173 e segg. Cod. civ, trattandosi di obbligazione quoad effectum contrattuale con l'ulteriore conseguenza che vengono in rilievo, nella sua fase patologica, le regole di cui agli artt. 1218 e segg. Cod. civ.

E pur confermandosi quale debitrice della prestazione l'Asl, non essendo il medico convenzionato parte del rapporto giuridico obbligatorio esistente tra Asl e utente, quest'ultimo interviene però nella fase del suo svolgimento con l'incarico di rendere proprio la prestazione curativa che l'Asl è tenuta per legge a erogare, secondo livelli normativamente prestabiliti, cosicché l'adempimento di tale prestazione dovrà il medico di base rispettare, sotto il controllo della stessa Asl

La cassazione mette in luce come il rapporto di lavoro autonomo parasubordinato non infici la particolare caratterizzazione della prestazione posta in essere dal medico di base, che rimane libera nei contenuti tecnico professionali suoi propri ed un tanto vale sia in regime di subordinazione che libero professionale, come osserva la Corte (e quindi, aggiungo io, sia quando si discuta del medico dipendente delle struttura che quando si discuta del professionista autonomo) in quanto caratterizzata dall'opera intellettuale di carattere scientifico, oggetto di una particolare protezione legale.

Ne consegue, accertato il ruolo di debitore della prestazione in capo all'Asl, che la stessa risponda per l'eventuale difettosa prestazione erogata in regime di convenzione dal medico di base, proprio ex art. 1228 cod. civ., come reclamavano giustamente i ricorrenti, non valendo per nulla a discriminare l'applicazione della suddetta norma la natura del rapporto che lega il debitore (Asl) e l'ausiliario (medico dipendente ovvero medico in convenzione) dovendosi viceversa attribuire importanza dirimente alla circostanza che l'Asl, debitrice della prestazione, in ogni caso si avvalga dell'opera di un terzo nell'attuazione della sua obbligazione.

La ratio quindi non è quella d'individuare il responsabile (nell'Asl) di una colpa in eligendo o in vigilando, ma del rischio connaturato all'utilizzazione di terzi nell'inadempimento della propria obbligazione, secondo il noto brocardo cuius commoda eius et in commoda; né la libera scelta dell'utente, che peraltro è libera sino ad un certo punto, ha la capacità di stravolgere la ricostruzione del rapporto dianzi ricordata, poiché la stessa fa capo all'Asl nei limiti oggettivi dell'organizzazione dei servizi sanitari che ad essa sono dalla legge delegati.

E' la stessa legge invero, come si osserva nella pronuncia, a stabilire una sorta di fungibilità tra l'erogazione della prestazione dei medici dipendenti delle Asl e l'erogazione della stessa prestazione a mezzo di professionisti legati all'Asl da una convenzione, cosicché non avrebbe senso pensare ad un diverso regime, ove la medesima prestazione sia organizzata in un modo piuttosto che nell'altro, allorché peraltro entrambi debbano godere, per la caratteristica peculiare del tipo di obbligazione che si assumono quali ausiliari del debitore principale, di piena autonomia nell'esecuzione dell'obbligazione stessa.

Sin qui le novità espresse dalla pronuncia in commento, peraltro in misura assolutamente coerente ed attenta al dettato delle norme applicabili.

Ma vi è un inciso, al punto 3 e punto 9, sul quale indulge la pronuncia -pur ammettendo l'estensore che tale profilo, nel caso di specie, non costituisca oggetto specifico di scrutinio- che come premesso non pare sia stato con la medesima enfasi colto dai primi commentatori e riguarda la natura della responsabilità del medico convenzionato nei confronti dell'utente.

Nonostante non ve ne fosse la necessità la pronuncia ama ricordare che la natura ed il titolo di responsabilità che l'utente danneggiato dal medico convenzionato può eccepire nei confronti di quest'ultimo, è da ricondursi al contatto sociale, tutt'altro che bandito dall'orizzonte della ricostruzione dei titoli di responsabilità medica, come vorrebbero alcune delle pronunce commentate, ed in particolare la tesi milanese che in altro scritto ho criticato.

Precisa la sentenza che la sua prestazione, proprio per il particolare rapporto di tipo professionale che lega il medico di base con il paziente, per quanto non derivante tecnicamente dal contratto ma da altra fonte, ex art. 1173 Cod. civ., ha comunque un contenuto contrattuale, per quella che la Cassazione definisce consolidata (ed aggiungo io: non mutata e riconfermata) giurisprudenza della stessa Corte, a partire dalla nota sentenza n. 589 del 22.01.1999.

Non credo d'essere malizioso se vedo in tale precisazione, inutile ai fini del decidere, una netta presa di posizione rispetto alla discussione scatenata da alcune pronunce di merito ed in particolare dalla tesi milanese contenuta nella nota sentenza del dott. Gattari, in ordine alla corretta interpretazione della legge Balduzzi.

Alle sirene, care alle compagnie di assicurazione, che in queste sentenze dicevano di aver trovato la soluzione ad ogni male, la Corte di cassazione risponde rispolverando la tesi del contatto sociale per il medico di base con argomenti del tutto applicabili alla prestazione del medico dipendente della struttura che, pur essendo incardinato in un rapporto di subordinazione, eroga comunque in totale autonomia intellettuale la propria prestazione tecnico scientifica, con l'effetto di veder riaffermato il cumulo di responsabilità contrattuale sia della struttura che del medico dipendente e così, anche ora, del medico di base.

Una riconferma della coerente impostazione della suprema Corte che farà sentire i propri affetti anche sull'interpretazione della legge Balduzzi.