Persona, diritti personalità - Persona, diritti personalità -  Valeria Cianciolo - 23/12/2017

Fecondazione eterologa e disconoscimento. Nota a Cass. Civ., Sez. VI, ord. 18 dicembre 2018 n. 30294.

Il caso. Con l’ordinanza in commento, la Cassazione ha stabilito che l'attribuzione dell'azione di disconoscimento al marito, anche quando abbia prestato assenso alla fecondazione eterologa, priverebbe il nato di una delle due figure genitoriali e del connesso rapporto affettivo ed assistenziale, stante l'impossibilità di accertare la reale paternità a fronte dell'impiego di seme di provenienza ignota.

Del resto, non costituisce un valore di rilevanza costituzionale assoluta la preminenza della verità biologica rispetto a quella legale.

Nel caso sottoposto all’esame della Corte di Cassazione dopo il consenso espresso da entrambi i coniugi in un contratto con l'Istituto Marques in Spagna, il marito della donna aveva revocato  il consenso, con comunicazione successiva a quella in cui il trattamento embrionale era già iniziato, sebbene solo successivamente ebbe luogo l'impianto dell'ovulo fecondato nell'utero della donna. Non può rilevare dunque, la comunicazione di revoca del consenso, ricevuto dall'Istituto Marques in data 18/12/2009, non essendovi stata dimostrazione che tale revoca era intervenuta prima dell'attivazione della tecnica di preparazione dell'embrione, ovvero della fecondazione dell'ovulo destinato all'impianto.

 I precedenti. Prima che la materia fosse disciplinata dalla L. 19.2.2004, n. 40 in tema di procreazione medicalmente assistita,  ci si chiedeva se fosse esperibile l'azione, proposta dal marito, per il disconoscimento del figlio nato dalla moglie a seguito di fecondazione artificiale eterologa[1].

L’orientamento giurisprudenziale riteneva che la domanda di disconoscimento fosse ammissibile e che fosse irrilevante il consenso preventivo prestato a tali interventi dal marito stesso[2].

 I dubbi sollevati da questo orientamento avevano indotto il Tribunale partenopeo[3] a provocare l'intervento della Corte costituzionale, che aveva giudicato inammissibile la questione, rilevando che il caso di un bambino nato da fecondazione assistita eterologa in costanza di matrimonio, con il consenso di entrambi i coniugi, non può ricondursi alla previsione dell'art. 235, 1° co.[4]

Successivamente la Corte di Cassazione[5] però, ha affermato un principio importantissimo, ossia, che “Se il parametro della predominanza del favor veritatis dovesse avere forza tale da permettere al marito un contegno "ondivago", con l'esercizio dell'azione di disconoscimento anche dopo una meditata (e probabilmente sofferta) decisione di aderire all'intento della moglie di praticare la fecondazione assistita, si dovrebbe pervenire, in via generale, ad ammettere la rivedibilità di ogni scelta, solo perché divergente dalla realtà, consentendo ad esempio pure la possibilità del marito, vittorioso nel giudizio di disconoscimento, di rivendicare successivamente la qualità di padre del minore in precedenza disconosciuto, deducendo e dimostrando fatti contrari a quelli anteriormente allegati; l'illogicità di tale risultato conferma che l'azione di disconoscimento non può competere solo perché vi sia una verità difforme dalla presunzione legale, richiedendosi la concorrente presenza delle specifiche circostanze fattuali delineate dall'art. 235 cod. civ. e delle esigenze e finalità in funzione delle quali le circostanze stesse si appalesano giustificative della rimozione dello status determinato da quella presunzione.

Il "bene-verità", quindi, in tema di disconoscimento, ha una priorità non assoluta, ma relativa, in quanto può prevalere per effetto di una valutazione preferenziale effettuata dagli interessati, dovendo invece definitivamente cedere il passo al "bene-presunzione" dopo un'opzione di segno opposto (situazione del resto contemplata nella "vicina" materia del riconoscimento del figlio naturale ai sensi dell'art. 250 cod. civ.).”

L'art. 9, L. 19.2.2004, n. 40 mise a posto le cose, stabilendo che il bambino nato da fecondazione eterologa, nonostante il divieto posto dalla legge di ricorrere a tale tecnica, non potesse essere disconosciuto dal coniuge il cui consenso era ricavabile da atti concludenti, nei casi in cui si fosse allegata la mancata coabitazione o l'impotenza, mentre era fatta salva la possibilità del disconoscimento per adulterio della moglie.

La Corte costituzionale, con la nota sentenza n. 162 del 2014, ha rimosso il divieto di ricorrere alla fecondazione eterologa, dichiarando l'illegittimità costituzionale degli artt. 4, 3° co. e 12, 1° co., nonché dell'art. 9, 1° e 3° co., ma solo nei limiti necessari ad espungere dalla norma il riferimento alla violazione del divieto, ivi contenuto. Rimane pertanto, immutato il contenuto precettivo dell'art. 9, riguardante la disciplina del divieto di disconoscimento.

In precedenza, al marito era stato riconosciuto il diritto di promuovere l'azione di disconoscimento quando avesse provato di non aver dato il consenso preventivo alla fecondazione eterologa, comunque entro il termine di decadenza, all'epoca di un anno decorrente dal momento in cui sia acquisita la certezza del ricorso al metodo di procreazione assistita[6].  Successivamente, la Cassazione si è pronunciata nello stesso senso, in un caso in cui la moglie aveva fatto ricorso, all'insaputa del marito, alla pratica della procreazione assistita eterologa[7].

La recente ordinanza in commento ha dunque, rigettato il ricorso dell’uomo con queste parole: “Va altresì osservato che consentire la revoca del consenso, anche in un momento successivo alla fecondazione dell'ovulo, non apparirebbe compatibile con la tutela costituzionale degli embrioni, più volte affermata dalla Consulta (tra le altre Corte Cost. 151/2009 e 229/2015).

Va ancora ricordato l'insegnamento della Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 347 del 1198) e di questa Corte (Cass. N. 2315 del 1999), secondo cui l'attribuzione dell'azione di disconoscimento al marito, anche quando abbia prestato assenso alla fecondazione eterologa, priverebbe il nato di una delle due figure genitoriali e del connesso rapporto affettivo ed assistenziale, stante l'impossibilità di accertare la reale paternità a fronte dell'impiego di seme di provenienza ignota; e, ancora, questa Corte (Cass. N. 5653 del 2012) ha precisato che non costituisce un valore di rilevanza costituzionale assoluta la preminenza della verità biologica rispetto a quella legale.”

In sostanza,  l’inseminazione artificiale che fosse stata decisa in modo del tutto unilaterale legittimerebbe il marito a promuovere l’azione, ma se il ricorso a tale tecnica è stato oggetto di un comune progetto di vita dei genitori, si può sostenere che non vi sia stata alcuna violazione del dovere di fedeltà.

[1] Per una ricostruzione del dibattito in argomento v., per tutti, Moretti, La procreazione medicalmente assistita, in Tratt. Bonilini, Cattaneo, III, Filiazione e adozione, 2a ed., Torino, 2007, 277 ss.

[2]Ritenuto che il regime giuridico della filiazione nata a seguito di interventi inseminativi artificiali va desunto dal sistema normativo regolante la filiazione biologica e non dal sistema regolante la c.d. filiazione civile scaturente dall'adozione, va accolta la domanda del marito - affetto, fin dalla nascita, da "impotentia generandi" certa ed irreversibile - diretta a disconoscere la propria paternità nei confronti del figlio generato dalla di lui moglie e concepito a seguito di inseminazione artificiale eterologa, a nulla rilevando, in contrario, il consenso preventivo a tali interventi prestato dal marito stesso; e ciò: sia per l'inesistenza nel vigente ordinamento di una norma specifica che a tale consenso riconnetta l'esclusione dell'azione di disconoscimento; sia perchè unico ed imprescindibile presupposto di ogni rapporto giuridico di filiazione "ex matrimonio" è il rapporto biologico di sangue; sia perchè un consenso in tal senso, ammesso che equivalga a rinuncia preventiva a proporre azione di disconoscimento della paternità sarebbe, comunque, inefficace, vertendo su di uno "status" personale ed indisponibile. Il consenso preventivo non comporta, pertanto, alcun obbligo risarcitorio nei confronti del coniuge per avere esperito, pur dopo la manifestazione del consenso, azione di disconoscimento del figlio generato, a seguito delle pratiche inseminative artificiali consentite dal marito, alla moglie.” A. Brescia 14.6.1995.

Il consenso prestato dal marito all'inseminazione eterologa della moglie non preclude l'esercizio dell'azione di disconoscimento del figlio che va accolta quando risulti dimostrata l'"impotentia generandi" del marito all'epoca del concepimento. Il termine di decadenza di un anno per l'esercizio dell'azione di disconoscimento decorre dalla nascita del figlio e non dalla data della inseminazione eterologa.”  Trib. Cremona 17.02.1994.

[3] Trib. Napoli, ord., 2.4.1997.

[4] Corte cost., 26.09.1998, n. 347.

[5] Cass. civ. Sez. I, 16.03.1999, n. 2315.

La disciplina dell'art. 235 c.c. è applicabile anche alla filiazione derivante da fecondazione artificiale, tenuto conto che il quadro normativo, a seguito della L. 19 febbraio 2004, n. 40, come interpretabile alla luce del favor veritatis, si è arricchito di una nuova ipotesi di disconoscimento che si aggiunge a quelle previste dalla disciplina codicistica.” Cass. civ. Sez. I, 28.03.2017, n. 7965.

[6] “Pur se - in via generale - il marito è legittimato a proporre, nel termine di decadenza di legge, l'azione di disconoscimento della paternità del figlio concepito a mezzo di procreazione medicalmente assistita eterologa della moglie, tale legittimazione non sussiste allorché si accerti che il marito stesso aveva consentito, anche con comportamenti concludenti, a siffatta tecnica di procreazione.”(nella specie, la Suprema corte ha confermato la sentenza di merito - pur integrandone la motivazione alla stregua del principio sopra indicato - che aveva dichiarato inammissibile l'azione di disconoscimento per intervenuta decadenza, essendosi accertato che era stata proposta oltre un anno dall'intervenuta compiuta conoscenza da parte sua della nascita della figlia a mezzo di procreazione assistita eterologa). Cass. civ. Sez. I, 11/07/2012, n. 11644 in Foro It., 2012, 12, 1, 3348.

[7]La disciplina dell'art. 235 c.c. è applicabile anche alla filiazione derivante da fecondazione artificiale, tenuto conto che il quadro normativo, a seguito della L. 19 febbraio 2004, n. 40, come interpretabile alla luce del favor veritatis, si è arricchito di una nuova ipotesi di disconoscimento che si aggiunge a quelle previste dalla disciplina codicistica.” Cass. civ. Sez. I, 28.03.2017, n. 7965