Consumatori - Diritto europeo -  Luca Leidi - 24/03/2018

Fideiussore-consumatore? : Corte di Giustizia Europea, ordinanza del 14/9/2016

La persona fisica che garantisce personalmente (fideiussione) o con un proprio bene (ipoteca o pegno) un debito che una società ha contratto con mutuo da una banca, deve essere inquadrata come “professionista” o “consumatore”?

La qualificazione giuridica non è di poco conto, visto che l’inquadramento come “consumatore” comporterebbe l’applicazione della forte tutela prescritta per tali soggetti contro le clausole abusive, che le renderebbe nulle.

Le fonti a cui rivolgersi per poter provare a dare risposta al precedente interrogativo sono principalmente due: quella nazionale, il D.Lgs. n.206/2005 detto Codice del Consumo italiano, e quella europea, la Direttiva n.93/13/CEE del 5/4/1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

1. La Direttiva n.13/1993 del Consiglio Europeo

L’ambito di applicazione della Direttiva de qua risulta avere ad oggetto le clausole di “contratti stipulati tra un professionista e un consumatore[1] che non sono state “oggetto di negoziato individuale” (ciò si desume agilmente dal combinato disposto degli artt.1, par.1, e 3, par.1 della medesima).

L’art.2 della Direttiva definisce le tre nozioni fondamentali della presente:

  1. a) «clausole abusive»: mediante rinvio all’art.3, si considerano tali quelle clausole contrattuali che:

- non sono state oggetto di negoziato individuale[2];

- malgrado il requisito della buona fede, determinano, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto.

  1. b) «consumatore»: qualsiasi persona fisica che agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale;
  2. c) «professionista»: qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nel quadro della sua attività professionale, sia essa pubblica o privata.

2. L'interpretazione della Corte di Giustizia sul "caso fideiussore"

Alla luce del quesito posto in premessa, la Corte di Giustizia Europea è stata investita – nuovamente[3] – del potere di pronuncia pregiudiziale ex art.267 TFUE inerente la interpretazione degli artt.1, par.1, e 2, lett.b), della Direttiva 93/13/CEE nella causa C-534/15 Dumitraș contro BRD Groupe Société Générale.

Si è domandato alla Decima Sezione della Corte di Giustizia se la protezione riconosciuta dalla predetta Direttiva al consumatore contro le clausole abusive possa essere applicata anche nel caso in cui una persona fisica presti garanzia (nel caso di specie si trattava di una ipoteca) al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di un ente creditizio in base ad un contratto di credito, quando tale persona fisica non ha alcun collegamento di natura professionale con la suddetta società.

Sostanzialmente, ci si chiede come debba essere inquadrato giuridicamente il garante/fideiussore che presti garanzia ad un “professionista”, pur rimanendo completamente estraneo agli scopi professionali di quest’ultimo.

Per giurisprudenza costante[4], “irrilevante” è sia la natura che l’oggetto del contratto, fatte salve ovviamente le eccezioni già citate dal decimo considerando. Perciò, prescindendo completamente da tali due elementi, l’indagine sulla applicazione o meno della Direttiva 93/13 deve avere come esclusivo riferimento la qualità dei contraenti (consumatori ovvero professionisti).[5]

Per ciò che riguarda il contratto di garanzia e/o fideiussione, il nocciolo della questione concerne l’accessorietà di tale contratto rispetto al negozio principale da cui deriva l’obbligo garantito.[6]

Tuttavia, rileva la Corte nella sentenza in oggetto, si deve negare che la nozione di “consumatore” o di “professionista” possa essere assegnata soltanto sulla base del rapporto di accessorietà con il contratto garantito.

A contrario, dal punto di vista dei contraenti, il contratto di garanzia si presenta come un “contratto distinto” in quanto è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale: “E’ dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito”.[7]

Secondo la Corte, tale criterio corrisponde alla ratio legis su cui si basa il sistema di tutela della Direttiva, ossia che “il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere nelle trattative che il livello di informazione”, stato che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte unilateralmente dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse.[8]

Rinnovando l’ormai consolidata interpretazione della nozione di consumatore in termini “oggettivi”, ai sensi dell’art.2, lett.b), Dir.93/13, essa deve essere determinata alla luce di un criterio funzionale consistente “nel valutare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell’ambito di attività estranea all’esercizio di una professione”.[9]

E chi deve compiere tale opera ermeneutica? Spetterà al Giudice Nazionale del caso concreto determinare se tale persona abbia agito in qualità di “professionista”, quindi nell’ambito della propria attività professionale ovvero sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società[10], oppure in qualità di “consumatore”, e quindi per scopi di natura privata.

Nell’effettuare tale interpretazione, il Giudice dovrà tenere conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova forniti dalle parti,[11] e quindi, a mero titolo di esempio, le modalità dell’atto, le forme utilizzate, le circostanze di tempo e di luogo, nonché le condizioni di pagamento.

La Corte di Giustizia Europea ha perciò emanato il seguente dispositivo:

Gli articoli 1, paragrafo 1, e 2, lettera b), della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che tale direttiva si applica a un contratto di garanzia immobiliare stipulato tra persone fisiche e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tali persone fisiche hanno agito per scopi che esulano dalla loro attività professionale e non hanno alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società, circostanze queste che spetta al giudice del rinvio verificare.” (in G.U. UE 5/12/2016)

Concludendo, condividendo l’appena descritto recente filone giurisprudenziale europeo, l’indagine che dovrà effettuare il Giudice nazionale consiste nella ricerca concreta del motivo per cui il garante abbia rilasciato la garanzia, ossia:

- se ha agito per scopi che rientrano nella attività professionale, la Direttiva 93/13/CEE non sarà applicabile perché dovrà considerarsi avente la qualità di “professionista”;

- per contro, se ha agito per scopi meramente privati, che esulano perciò dall’attività professionale e che non hanno alcun collegamento di natura funzionale con il professionista garantito, allora il soggetto dovrà essere considerato “consumatore”, con conseguente applicazione della normativa di favore riconosciuta a tali soggetti.

  1. L’orientamento italiano

Il Codice del Consumo nazionale (D.Lgs. 6 settembre 2005 n.206) ha recepito pressoché interamente le nozioni di consumatore/utente e di professionista, percependo la sostanziale differenza nell’agire “per scopi estranei” o “nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale” (art.3, co.1). Medesimo recepimento lo ha avuto la nozione di vessatorietà (art.33).

In merito alla questione della valutazione dello scopo per cui il soggetto ha agito, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza di legittimità rilevano che l’accertamento della natura dello scopo per il quale il soggetto ha agito deve avvenire in virtù di un “criterio oggettivo”, essendo irrilevante qualsiasi intenzione soggettiva del contraente, alla luce del principio generale di irrilevanza dei motivi in ambito contrattuale.[12]

Ciò premesso, non deve stupire che, fatta eccezione per alcune pronunce ed opere di qualche dottrina[13], a differenza del nuovo orientamento europeo sul tema l’orientamento giurisprudenziale italiano rimane solido verso la teoria del c.d. “professionista di riflesso”,[14] secondo la quale il fideiussore assume la veste di professionista in ragione della posizione che viene a rivestire il debitore principale nel rapporto garantito.[15]

In altre parole, come rilevato dalla dottrina sul punto, da ciò si evince facilmente il favor del nostro ordinamento verso la regola della accessorietà, che da sempre contraddistingue ogni tipo di garanzia (idea, invece, abbandonata a livello europeo).

Secondo tale principio, il contratto principale attrae il contratto accessorio (la fideiussione ovvero la garanzia) sia sotto il profilo oggettivo, in ragione del collegamento contrattuale che intercorre tra il contratto costitutivo del debito principale garantito e quello costitutivo dell'obbligazione fideiussoria, sia sotto il profilo soggettivo, la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore ai fini della individuazione del soggetto che deve rivestire la qualità di consumatore.[16]

Concludendo, in Italia, risulta ancora preponderante – se non esclusivo – l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della applicazione della tutela consumeristica ad un contratto di fideiussione, si dovrà fare riferimento al requisito soggettivo della obbligazione principale, ossia alla obbligazione garantita, attesa l'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore all'obbligazione garantita.

 

doppiaelle@live.it

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[1] Ne rimangono esclusi: i contratti di lavoro, quelli relativi ai diritti di successione, quelli inerenti lo statuto familiare, nonché quelli riguardanti la costituzione e lo statuto delle società (ai sensi del decimo considerando della Direttiva de qua).

[2] Il medesimo art.3 definisce cosa si intenda per una clausola priva di negoziato individuale, ossia “quando è stata redatta preventivamente in particolare nell’ambito di un contratto di adesione e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto.”.

[3] Il precedente che ha dato il “via” al superamento della tesi restrittiva di “consumatore”, come si dirà infra, è quello rilevato dalla Corte di Giustizia Europea, ordinanza 19/5/2015, Tarcàu, C-74/1, punto 20. Contra: Corte di Giustizia, sentenza 23/3/2000, Berlinder Kindl Braurei, C-208/98; Corte di Giustizia, sentenza 17/3/1998, Dietzinger, C.45/96.

[4] Corte di Giustizia Europea, Tarcàu, cit., punto 21 e 22; v. sentenze Asbeek Brusse e de Man Garabito,

C-488/11, punto 29, nonché Šiba, C-537/13, punto 20.

[5] Tarcàu, punto 23; Asbeek Brusse e de Man Garabito, punto 30; Šiba, punto 21.

[6] Corte di Giustizia, sentenza Berliner Kindl Brauerei, C-208/98, punti da 17 a 23; Corte di Giustizia, sentenza 17/3/1998, Dietzinger, C.45/96, punto 18.

[7] Corte di Giustizia in commento, punto 31; cfr. Tarcàu, punto 26.

[8] Da ultimo, Corte di Giustizia Europea in commento. Cfr. Tarcàu, 24; Asbeek Brusse e de Man Garabito, 31; Šiba, 22.

[9] Corte di Giustizia in commento, punto 32; cfr. Tarcàu, punto 27; sentenza Costea, C-110/14, punto 21.

[10] E’ il c.d. “scopo connesso” all’esercizio dell’attività. Si citano, a mero titolo di esempio, l’amministrazione della società stessa e/o una partecipazione “non trascurabile” al suo capitale.

[11] Corte di Giustizia in commento, punto 33 e 34; cfr. Tarcàu, punto 28 e 29; sentenza Costea, C-110/14, punto 22 e 23.

[12] Frattini M., Manuale di diritto civile, Roma, 2017, 527. In giurisprudenza, tra le tante, Cass. 25 luglio 2001 n.10127, in Giust. civ., 2002, I, 685.

[13] Dolmetta, Il fideiussore può anche essere consumatore, in Riv. Dir. Bancario, Gennaio 2014. In giurisprudenza: Cass. 1/2/2016, n.1869, in Giur. It., 2016, 817, seppur in materia di sovraindebitamento; Arbitrato Bancario e Finanziario Roma, n.4109/2013, in www.arbitrobancariofinanziario.it (2018).

[14] Ex multis: Cass., ordinanza 5/12/2016, n.24846, in banca dati Giuffré; Cass. 29/11/2011, n.25212, in tema di leasing, in Resp. civ. e prev., 2012, II, 631; Cass. 11/1/2001, n.314, in Giust. civ., 20011, I, 2149. Di recente, in merito: Tribunale di Lucca, Dott. Carmine Capozzi, 18/2/2017, n.406; Tribunale Roma, sez. IX, 27/01/2017, n. 1538, ambedue in banca dati Giuffré.

[15] Nozione fornita da De Nadai, Ulteriori sviluppi della giurisprudenza comunitaria in tema di tutele per il fideiussore-consumatore, in Riv. dir. bancario, novembre 2016, 4.

[16] Tra le altre, Cass. ordinanza del 13 giugno 2006 n. 13643, in Banca dati Lex24, con commento di D’Amato P.G., La Cassazione definisce la qualifica di consumatore per le procedure da sovraindebitamento di cui alla L. 3/2012, febbraio 2016.