Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 17/01/2020

Fondazioni e nomine del CdA: è competente il giudice ordinario – Cass. SS.UU. 34473/19

La Sindaca di Roma aveva individuato i soggetti idonei alla nomina di conigliere di amministrazione della Fondazione Bioparco di Roma. Avverso tale elenco è stato presentato ricorso amministrativo da parte di un candidato non considerato idoneo. Nella pendenza del giudizio dinanzi al Tar il ricorrente ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione per sentire dichiarare la giurisdizione amministrativa.

Con ordinanza n. 34473 del 27 dicembre 2019, la Suprema Corte, a Sezioni Unite, ha ribadito il principio secondo il quale, anche nelle fondazioni, la competenza a decidere in ordine alla nomina e revoca degli organi di gestione e di controllo spetta alla competenza del giudice ordinario. Nello specifico, le SS.UU. hanno evidenziato che:

-) in tema di società partecipate dagli enti locali, comprese le società in house, le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'art. 2449 c.c., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo;

-) la competenza del g.o. discende dal fatto che l’azione della P.A. deve configurarsi quale atto compiuto “uti socius” e non “iure imperii”;

-) si tratta di azioni poste in essere a valle della scelta di fondo per l'impiego del modello societario

-) i riferimenti normativi sono chiari: si vedano il D.L. n. 95 del 2012, art. 4, c.13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012 e il D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, c. 3, a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle regole privatistiche;

-) ad analoghe conclusioni si deve giungere in relazione anche alle fondazioni, soggetti di diritto privato e non riconducibili nel novero delle P.A.;

-) per aversi competenza del giudice amministrativo occorre che l'atto, il provvedimento o il comportamento della P.A. siano riconducibili all'esercizio di un pubblico potere (cfr. Corte Cost. 11 maggio 2006, n. 191; 5 febbraio 2010, n. 35), esercizio che è del tutto assente in capo alla Fondazione.

Si tratta di una evidenza importante che identifica le fondazioni quali soggetti non profit, dotati di propria autonomia gestionale di diritto privato, ancorché la loro governance dipenda dalle scelte degli enti locali individuati nello Statuto.

 

Pertanto, la Cassazione, dopo aver “equiparato” la fondazione alle società in house in termini di responsabilità istituzionale del Comune per quanto concerne la nomina degli amministratori e dei sindaci ha confermato che sussiste la giurisdizione del g.o in ordine alla domanda volta a ottenere l'annullamento degli esiti delle selezioni per l'individuazione dei componenti del consiglio di amministrazione della fondazione Bioparco di Roma.