Diritto commerciale - Impresa, società, fallimento -  Mazzon Riccardo - 26/07/2016

Fusione di srl: la responsabilità in capo agli esperti chiamati a redigere la relazione - Riccardo Mazzon

L'individuazione della responsabilità esistente in capo agli esperti che debbono curare la c.d. relazione, relativamente alla fusione societaria interessante le società a responsabilità limitata, passa anche attraverso l'esame della situazione patrimoniale e della relazione dell'organo amministrativo.

L'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve redigere, con l'osservanza delle norme sul bilancio d'esercizio, la situazione patrimoniale delle società stesse,

"la situazione patrimoniale che l'organo amministrativo è chiamato a redigere in occasione della fusione è generalmente inquadrata nell'ambito dei c.d. bilanci straordinari, ossia dei bilanci che consistono in prospetti contabili che risultano necessari o che si ritengono utili, per finalità che non sono la rilevazione della dimensione concorrenziale della società a fine di esercizio" (Libonati 1982, 824: cfr., amplius, il venitreesimo capitolo del volume: "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON)

riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società ovvero pubblicato nel sito Internet di questa (tale ultima possibilità risulta dalla modifica apportata, all'articolo 2501 quater del codice civile, dall'art. 1 del d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123); la situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito o della pubblicazione, ovvero, nel caso di società quotata in mercati regolamentati, dalla relazione finanziaria semestrale, prevista dalle leggi speciali, purché non riferita ad una data antecedente sei mesi dal giorno di deposito o pubblicazione.

La situazione patrimoniale non è richiesta se vi rinunciano all'unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione (tale ultima possibilità risulta dalla modifica apportata, all'articolo 2501 quater del codice civile, dall'art. 1 del d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123):

"per quanto concerne la data di riferimento della situazione patrimoniale di fusione, atteso che tra la data di aggiornamento della della situazione contabile e la data fissata perché l'assemblea proceda all'approvazione della fusione possono intercorrere anche cinque mesi, è chiaro che potrebbero manifestarsi esigenze di aggiornamento dei dati espressi che comportano la necessità di procedere alla attualizzazione della stessa a seconda della concreta utilizzabilità che può derivarne in termini di corretta informazione dei terzi. Sarebbe utilizzabile, comunque, anche la situazione patrimoniale redatta non oltre i centoventi giorni, rimettendo agli amministratori la valutazione sulla necessità di compiere una prudente valutazione degli elementi patrimoniali e finanziari, segnalando eventuali mutamenti intervenuti" (Civerra 2004, 58, 60).

L'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve, inoltre, predisporre una relazione

"la relazione dell'organo amministrativo di ciascuna società deve essere particolareggiata e deve illustrare nel dettaglio la situazione che deriverà dalla fusione sia alle società partecipanti che ai soci. Tuttavia, la relazione non è diretta ai soli soci, assolvendo ad una funzione informativa anche nei confronti dei terzi e soprattutto dei creditori, i quali potranno trarvi notizie utili ad una eventuale opposizione; nel caso di fusione con acquisizione a seguito di indebitamento, poi, la relazione de qua assolve alla specifica funzione di informare i soci ed i terzi in merito alla sostenibilità finanziaria della operazione. La norma non ha subito modifiche sostanziali. La relazione dell'organo amministrativo è un adempimento necessario per tutte le operazioni di fusione, ad eccezione delle incorporazioni di società interamente possedute, nelle quali non si determina alcun rapporto di cambio in ragione dell'annullamento del valore contabile della partecipazione e del patrimonio netto della partecipata, e della contabilizzazione, in capo alla società incorporante dei valori dell'attivo e del passivo dell'incorporata" (Gaeta 2007, 1760)

che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione (cfr. paragrafo 3. del presente capitolo) e, in particolare, il rapporto di cambio delle azioni o delle quote; la relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio, con obbligo espresso di segnalare le eventuali difficoltà di valutazione emerse:

"lo scopo della relazione dell'organo amministrativo è quello di illustrare e giustificare sotto il profilo giuridico ed economico il progetto di fusione ed in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote. Nella relazione vanno indicati i criteri seguiti dall'organo amministrativo per la determinazione del rapporto di cambio, ed è nella relazione che devono essere indicate le eventuali difficoltà determinatesi per le valutazioni. La dottrina osserva come la funzione della relazione dell'organo amministrativo sia rappresentata essenzialmente dalla informazione ai soci delle società partecipanti all'operazione. Essi, sulla base della relazione potranno esercitare in modo consapevole il proprio diritto di voto in quanto avranno conoscenza delle motivazioni dell'operazione, ivi comprese le ragioni di opportunità, i vincoli giuridici e le implicazioni di carattere economico ed organizzativo della scelta. La relazione de qua, pertanto, si articola in due parti: una prima relativa alla illustrazione, sotto l'aspetto economico e giuridico, dei vari punti del progetto; ed una seconda relativa alla illustrazione dei criteri da seguire per la determinazione del rapporto di cambio" (Cacchi Pessani 2006, 578).

Inoltre, l'organo amministrativo deve segnalare, ai soci in assemblea e all'organo amministrativo delle altre società partecipanti alla fusione, le modifiche rilevanti degli elementi dell'attivo e del passivo, eventualmente intervenute tra la data in cui il progetto di fusione è depositato presso la sede della società ovvero pubblicato nel sito Internet di questa e la data della decisione sulla fusione.

Anche qui (e tale ultima possibilità risulta sempre dalla modifica apportata, questa volta all'articolo 2501 quinquies del codice civile, dall'art. 1 del d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123), la relazione non è richiesta se vi rinunciano all'unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione.

Ulteriormente, uno o più esperti, per ciascuna società, devono redigere una relazione (la relazione non è richiesta se vi rinunciano, all'unanimità, i soci e i possessori di altri strumenti finanziari - che attribuiscono il diritto di voto - di ciascuna società partecipante alla fusione) sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che indichi:

  1. il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi;
  2. le eventuali difficoltà di valutazione.

La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato:

"la relazione degli esperti rappresenta un vero e proprio vaglio critico sulla relazione degli amministratori. Tuttavia, il parere degli esperti è obbligatorio, ma non è vincolante. In particolare dalla relazione degli esperti si evincono il metodo o i metodi seguiti nella determinazione del rapporto di cambio proposto ed i valori che risultano dall'applicazione di ciascuno di essi. L'illustrazione dei metodi di valutazione seguiti ed il parere sula congruità del rapporto di cambio, infatti, giova a consentire ai soci di ciascuna società partecipante una valutazione critica ed adeguata sulle condizioni dell'operazione" (Guerrera 2006, 426).

L'esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti di cui al primo comma dell'articolo 2409-bis del codice civile e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società (se la società è quotata in mercati regolamentati, l'esperto è scelto tra le società di revisione sottoposte alla vigilanza della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa):

"nel caso in cui fra la società nel cui interesse è redatta la relazione ex art. 2501-sexies c.c. ed esperto, pur giudizialmente nominato, non si formi il consenso in ordine alla misura del compenso cui quest'ultimo ha diritto, la relativa liquidazione dovrà avvenire all'esito di un ordinario processo di cognizione; agli esperti giudizialmente nominati ai sensi dell'art. 2501-sexies commi 3 e 4 c.c. per redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio in ipotesi di fusione di societaria non può attribuirsi la qualifica di «ausiliari del giudice»" (Trib. Roma, sez. III, 21.9.2007, GM, 2008, 12, 3152).

In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere, al tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante, la nomina di uno o più esperti comuni:

"nel caso in cui la società incorporante o risultante dalla fusione sia una società cooperativa, la nomina dell'esperto incaricato di redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio spetta al tribunale solo qualora le società partecipanti alla fusione non raggiungano l'accordo circa la nomina di uno o più esperti comuni; in caso di fusione, il controllo di merito della relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di concambio è precluso al giudice in sede di omologazione" (App. Lecce 10.11.2006, FI, 2007, 4, 1286).

Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica.

 L'esperto risponde dei danni

"rispetto ai soci la responsabilità degli esperti avrebbe natura contrattuale atteso che il particolare status professionale dell'esperto sarebbe, di per sé, idoneo ad instaurare anche rispetto ai soci stessi un rapporto obbligatorio, anche se privo di carattere contrattuale" (Santagata 2004, 1536)

causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi (si applicano, in quanto espressamente richiamate, le disposizioni dell'articolo 64 del codice di procedura civile):

"laddove il professionista non abbia mai assunto la veste formale di esperto nominato dal Presidente del tribunale ai sensi degli art. 2501 quinquies c.c. all'epoca vigente - attualmente art. 2501 sexies c.c. - ma come è risultato ampiamente dimostrato dalle prove acquisite sia stato scelto quale autorevole esperto aziendalista, docente universitario della materia, per redigere sostanzialmente un progetto di fusione nella sua interezza e sopratutto per adottare i metodi di valutazione di cui si sostanzia, che sono stati poi integralmente trasfusi nel progetto ufficiale utilizzato dalla società per procedere alle operazioni di fusione, risponde ugualmente del reato di bancarotta da falso in bilancio ex art. 216, 219 e 223 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, in relazione all'art. 2621 c.c., in concorso con gli amministratori della società fallita, nel caso in cui in seguito al fallimento della società si appuri che i dati esposti erano falsi e che tale condotta abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto" (Trib. Milano, sez. II, 19.12.2006, RDCo, 2008, 1, 109).

Agli esperti, scelti col criterio sopra descritto, è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del patrimonio della società di persone, a norma dell'articolo 2343 del codice civile.

L'articolo 2501 sexies del codice civile non è suscettibile di applicazione analogica:

"anche nel caso di s.p.a. o di s.a.s. la nomina dell'esperto - prevista dall'art. 67 comma 3 lett. d) l. fall. - che attesti la ragionevolezza del piano di risanamento, spetta esclusivamente all'imprenditore sia perché l'art. 2501 sexies c.c. non è suscettibile di applicazione analogica alla previsione di cui alla norma citata, sia perché tale attestazione ha natura squisitamente privatistica, tant'è che non è prevista alcuna sua asseverazione o registrazione" (Trib. Brescia 3.8.2008, RDCo, 2008, 6, 1237).

 



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