Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 31/07/2020

Gli appalti pubblici: ciò che conta è il risultato (non altro) - d.l. n. 76/2020

In questi mesi di emergenza sanitaria si è avvertita la richiesta di molti di introdurre modifiche al sistema di aggiudicazione degli appalti affinché questi ultimi possano risultare più semplici, agili, snelli e, così, maggiormente in grado di stimolare la domanda di beni e servizi.

Anche per dare una risposta alle richieste di cui sopra, è stato approvato il decreto legge c.d. “Semplificazioni” (16 luglio 2020, n. 76). Lo scopo dichiarato dell’intervento normativo, presentato dal Presidente del Consiglio come lo strumento necessario ed idoneo a “sbloccare il Paese”, è quello di snellire e velocizzare le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Non essendo questa la sede per una disamina completa delle disposizioni modificative del d. lgs. n. 50/2016, di seguito si segnalano soltanto alcune novità introdotte dagli artt. 1 e 2 del d.l. in argomento.

Nell’art. 1 è previsto:

  1. a) l'innalzamento ad euro 150.000 della soglia per l'affidamento diretto anche senza obbligo di previa richiesta di preventivi a più operatori economici per lavori, forniture e servizi anche di ingegneria ed architettura;
  2. b) per gli affidamenti a partire da euro 150.000, si può ricorrere alla

-) procedura negoziata con 5 inviti per servizi e forniture fino alla soglia comunitaria;

-) procedura negoziata con 5 inviti per lavori fino a euro 350.000;

-) procedura negoziata con 10 inviti per lavori da euro 350.000 a euro 1.000.000;

-) procedura negoziata con 15 inviti per lavori da euro 1.000.000 alla soglia comunitaria.

Per tutte le procedure della lettera b) è prevista la rotazione degli inviti che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale degli operatori economici invitati e l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale (in caso di almeno 5 offerte) o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il comma 1 dell'art. 1 prevede che l'aggiudicazione o l'individuazione definitiva del contraente avvenga, fatta salva la sospensione disposta da provvedimenti dell'autorità giudiziaria:

- entro 2 mesi per gli affidamenti di cui alla lettera a) (fino a euro 150.000);

- entro 4 mesi per gli affidamenti di cui alla lettera b).

Eventuali ritardi rispetto ai termini sopra indicati (decorrenti dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento) o dilazioni nella firma nel contratto e/o nell'avvio dell'esecuzione possono essere imputati a titolo di danno erariale al RUP o essere causa di esclusione dell'operatore economico o di risoluzione del contratto per inadempimento.

L'articolo 2, comma 2 del d.l. 76/2020 sancisce, per le gare sopra soglia comunitaria, l'affidamento con procedura aperta, ristretta e (ricorrendone i presupposti e la motivazione) competitiva con negoziazione, prevedendo la riduzione dei termini ex artt. artt. 60 co. 3, 61 co. 6, 62 co. 5, 74 commi 2 e 3 senza obbligo di indicare in motivazione le ragioni d'urgenza.

I commi 3 e 4 dell'articolo 2 prevedono i casi di legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando ex artt. 63 e 125 del Codice, lasciando la libertà alle stazioni appaltanti di operare in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale (salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia, delle misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159 del 2011, dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’UE e dei principi di cui agli artt. 30 co. 1, 34 e 42 del Codice).

Si tratta di lavori, forniture e servizi, compresa quelli di ingegneria ed architettura, la cui realizzazione sia necessaria in conseguenza degli effetti negativi della pandemia (ivi compresa la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi) e per i quali vi sia una situazione di estrema urgenza tale da non consentire il rispetto dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie.

Le stazioni appaltanti operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale non solo per le procedure d’urgenza di cui al comma 3, ma anche nella gestione delle procedure nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche.

Per le procedure d'urgenza previste dall'art. 2 commi 3 e 4, quindi, le stazioni appaltanti potranno operare in modo più snello, pur sempre nel rispetto dei principi comunitari di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale; andranno rispettati anche gli obblighi di pubblicità previsti dal comma 6 dell'art. 2 del decreto, ovvero pubblicazione degli atti nella sezione Amministrazione Trasparente del profilo del committente. Per ogni procedura sarà nominato un RUP con il compito di validare ed approvare ogni fase progettuale o di esecuzione del contratto (comma 5).

Al comma 3 è previsto che per le procedure previste al medesimo articolo 2 del decreto l'aggiudicazione o l'individuazione definitiva del contraente avviene, fatta salva la sospensione disposta da provvedimenti dell'autorità giudiziaria, entro 6 mesi dalla data di avvio della procedura. Eventuali ritardi rispetto ai termini sopra indicati (decorrenti dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento) o dilazioni nella firma nel contratto e/o nell'avvio dell'esecuzione possono essere imputati a titolo di danno erariale al RUP o essere causa di esclusione dell'operatore economico o di risoluzione del contratto per inadempimento.

Sebbene, prima facie, le disposizioni sopra sinteticamente richiamate sembrano andare nella direzione auspicata da quanti ritengono il meccanismo degli appalti pubblici eccessivamente lento, gli esperti del settore nutrono forti perplessità sulla portata realmente innovativa e semplificatoria delle disposizioni introdotte, rilevando come la modalità di intervento – in parte derogatoria e in parte modificativa del codice, applicabile in parte solo alle nuove procedure e per altra parte alle procedure in corso – abbia l’effetto più di creare confusione che di facilitare l’operato degli addetti ai lavori.

Invero, soprattutto nel corso degli ultimi anni, al settore degli appalti pubblici è mancata la chiarezza, anzi la certezza del diritto, unitamente ad una eccessiva compressione dell’autonomia decisionale delle stazioni appaltanti. Funzionari e dirigenti pubblici, almeno in parte, sembrano essere stati “schiacciati” sulla necessità che gli appalti fungessero da “dighe” contro la corruzione e meno impegnati, invece, sulla messa a punto di bandi capaci di rispondere alla primaria esigenza delle procedure ad evidenza pubblica: assicurare ai cittadini beni e servizi di qualità, nel rispetto di un equo gioco concorrenziale.

I profili procedurali spesso hanno soppiantato i profili sostanziali; la valutazione degli effetti positivi di un bando, segnatamente, la capacità dello stesso di stimolare, sostenere, promuovere lo sviluppo locale (anche di carattere sociale) ha lasciato, in non poche occasioni, il posto all’affermazione (spesso formale) della concorrenza tra operatori economici.

E’ ragionevole dubitare della capacità “taumaturgica” delle modifiche introdotte dal d.l. 76/2020 di innovare il sistema complessivo, il quale avrebbe necessità di recuperare spazi di autonomia decisionale e programmatoria, attribuendo ai decisori pubblici la capacità di indirizzare i bandi e gli avvisi pubblici alla realizzazione di obiettivi di sviluppo, in specie locale.

Una rinnovata autonomia decisionale e organizzativa degli enti locali nella programmazione degli affidamenti comprende altresì la legittimità per gli stessi di attivare percorsi di co-programmazione e co-progettazione con gli Enti del Terzo Settore.

Più gare non significa necessariamente una maggiore efficienza del sistema: si potrebbe, al contrario, sostenere che il sistema economico e sociale richieda più discrezionalità, più confronto, più consapevolezza di servire la collettività.

In ultima analisi, ben vengano le deroghe per affrontare epoche eccezionali, ma allo stesso tempo si lavori per affermare in tutte le sedi che, coerentemente con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sancito nell’art. 97 della Costituzione, il principale obiettivo degli appalti ovvero delle altre forme di rapporto pubblico-privato (in specie con le organizzazioni non profit) è il raggiungimento del risultato. Anche così – riteniamo – si possano garantire i livelli essenziali delle prestazioni civili e sociali, coinvolgendo in primis gli enti locali.