Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Basso Paolo - 29/04/2013

I DIFFICILI RAPPORTI FRA PRELIMINARE E DEFINITIVO – Paolo BASSO

Note sparse su Cassazione sezione II° civile sentenza 16/4/2013 n. 9184

Pres. Piccialli rel. Nuzzo

 

 

 

 

Raramente si pone attenzione al fatto che, nonostante l"importanza della figura e l"enorme sua diffusione, il Codice Civile dedica solo due articoli al contratto preliminare: l"art. 1351, che dispone una necessaria congruenza formale fra il contratto preliminare ed il contratto definitivo, e l"art. 2932, che concede la forma specifica per l"esecuzione dell"obbligo preliminare.

Nessuna norma disciplina i rapporti fra i due contratti sotto il profilo del loro contenuto.

La sentenza della Suprema Corte n. 9184/2013, qui brevemente annotata, pone l"accento su tre aspetti fondamentali e controversi: i) i rapporti fra il preliminare ed il definitivo per quanto riguarda il contenuto; ii) la possibilità (o la necessità) di interpretare il definitivo tenendo conto anche del preliminare; iii) l"elemento temporale e la forma prevista per gli eventuali diversi accordi in tema di contenuto delle due figure contrattuali.

La fattispecie concreta oggetto del giudizio conclusosi con la sentenza in rassegna riguardava l"accertamento della comprensione nell"oggetto di una compravendita di un"area scoperta di pertinenza dell"edificio venduto e quindi presentava un elemento (il legame pertinenziale, appunto) che facilitava l"interprete nel concludere per la soluzione positiva.

Tuttavia la Corte non poteva esimersi dal prendere posizione circa i rapporti fra il contratto preliminare ed il contratto definitivo che le parti avevano stipulato e, sul punto, la sentenza, apparentemente, non si è troppo discostata dall"orientamento giurisprudenziale prevalente che, basandosi sulla dottrina del c.d. assorbimento del preliminare, ritiene che l"unica fonte del rapporto debba considerarsi il contratto definitivo, salva la possibilità di interpretarne il contenuto alla luce delle statuizione proprie del contratto preliminare. Di conseguenza "nel caso in cui le parti, stipulato un contratto preliminare, siano poi addivenute alla stipulazione del contratto definitivo, quest"ultimo costituisce l"unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l"obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del preliminare" (Cass. 29/11/1994 n. 10.210).

 

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Invero la dottrina tradizionale ha appoggiato tale opinione precisando, sotto l"aspetto causale, che il contratto definitivo non è una ripetizione del preliminare ma un nuovo accordo che le parti stipulano in conformità del loro impegno ed al quale devono ormai riferirsi tutti gli effetti, obbligatori e reali (C.M. Bianca, Diritto Civile, vol. III°, Milano, 1984, pag. 191).

Senonché in materia contrattuale voluntas partium domina est dato che, non dimentichiamolo, il contratto è l"accordo delle parti e dunque l"accordo delle parti è l"essenza stessa del contratto (art. 1321 c.c.).

E così, tanto per cambiare, la Cassazione in tempi passati si è completamente discostata da tale principio e, partendo dal presupposto che la stipulazione del contratto definitivo costituisce solamente l"adempimento dell"obbligazione assunta con il preliminare, ha negato che lo stesso definitivo sia la fonte esclusiva dei diritti e degli obblighi contrattuali nascenti fra le parti e ritenendo invece il preliminare unico e vero regolamento contrattuale (Cass. 18/11/1987 n. 8486).

Questa sentenza è il punto di arrivo di un percorso che ha condotto la giurisprudenza (ma anche la dottrina) a sottrarre definitivamente il preliminare dall"ambito (oserei dire, dal limbo) delle trattative precontrattuali e degli accordi preparatori per riconoscergli ad ogni effetto una funzione di vera e propria fonte degli obblighi contrattuali fra le parti.

La discussione non si è mai sopita né mai è stata portata all"attenzione (come si dovrebbe) delle Sezioni Unite ma ciò probabilmente è sempre stato dovuto al fatto che, consciamente o meno, i Giudici, anche di legittimità, si sono sempre resi conto che, alla fine, si trattava sempre di una questione di interpretazione (demandata, fra l"altro, solo al giudice del merito) e che, per tal motivo, vi era poco spazio per l"affermazione di un principio generale di diritto valevole per ogni fattispecie. Difatti in una recente pronuncia (n. 19.358 del 22/9/2011) la stessa Corte ha affermato che "la stipula del definitivo non pone automaticamente nel nulla i diritti e gli obblighi nascenti dal preliminare, dovendosi aver riguardo alla reale volontà dei contraenti" e così riaffermando il primato dell"elemento soggettivo contrattuale.

Da più parti si è sostenuto che al contratto definitivo, sovente stipulato mediante atto notarile, vadano applicate le norme che prevedono l"interpretazione integrativa del contratto alla luce delle clausole contenute nell"accordo precedente sebbene non riprodotte in quello successivo (artt. 1374 e 1375 c.c.), sempre a meno che non risulti dimostrata l"intenzione comune di modificare i termini dell"accordo originario. È pertanto, alla fine, si tratta solo di stabilire se le differenze testuali sono solo il frutto di una maggior definizione del precedente accordo o se invece integrano una modifica cosciente dei patti già operanti in quanto contenuti nella fattispecie preliminare.

Si è quindi fatto ricorso ai criteri di buona fede e di equità e la stessa Corte di Cassazione si è spinta addirittura a ritenere implicitamente inserita nel contratto definitivo una clausola contenuta solo nel preliminare (Cass. 8/8/1983 n. 5283).

A sostegno della possibile sopravvivenza dei patti preliminari si è acutamente osservato (E. Serrao, Il contratto preliminare, Padova, 2006, pag. 25) che "non va, peraltro, trascurato che il contenuto dell"atto pubblico è il più delle volte anche il risultato dell"opera adeguatrice della volontà delle parti ai criteri tecnico-giuridici posta in essere dal notaio. … Ciò conferma l"opportunità di mantenere ferma l"attenzione dell"interprete su quanto ha formato oggetto dell"accordo preliminare, ancorché non integralmente trasfuso nel contratto definitivo, a meno che in quest"ultimo non sia espressa la volontà di modificare i termini della pattuizione originaria".

Come si vede l"impostazione di tale dottrina è esattamente opposta a quella contenuta nella sentenza in rassegna, secondo cui la disciplina del preliminare sopravvive solo se le parti lo abbiano previsto espressamente.

Sulla seconda questione, ossia sull"ausilio all"interpretazione del definitivo che il preliminare può fornire (non potendo esservi dubbio che la correlazione fra i due contratti è utile ai fini dell"interpretazione del definitivo in quanto il preliminare può offrire elementi di certezza in ordine all"identificazione della natura e dell"oggetto, come avviene anche con riferimento alle trattative precontrattuali), la sentenza sostiene l"irrilevanza del comportamento delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto ai sensi dell"art. 1362 secondo comma c.c., attesa l"irrilevanza di tutto ciò che non è stato espressamente previsto dai contraenti in tema di sopravvivenza dei patti preliminari. Non è chi non veda come tale opinione costituisca un passo indietro rispetto all"evoluzione dei criteri interpretativi a cui si è fatto cenno.

Sulla terza ed ultima questione la sentenza pone un principio del tutto condivisibile, giacché una contraria opinione cagionerebbe un"intollerabile incertezza in tema di circolazione dei beni immobili. Infatti la sentenza sostiene che un"eventuale volontà delle parti diversa da quella espressa nel preliminare (in particolare se si fa riferimento agli elementi essenziali del negozio) può fondarsi solo su atti scritti (naturalmente se il contratto ha ad oggetto beni immobili) e che tali atti scritti debbono essere stati stipulati contemporaneamente alla stipula del definitivo. Ne discende l"inammissibilità della prova per testimoni ai sensi dell"art. 2725 c.c.